法政匯思:《中英聯合聲明》是條約嗎?以條約法的角度解讀(一) 

《中英聯合聲明》(《聲明》) 是香港特別行政區誕生的起始,也是香港現行憲制的中一部份。近年,香港的政治發展越趨荒誕,令人憂慮《聲明》是否已失效或遭到香港政府及中國政府違反。筆者稍稍在網上搜了一下,發現討論《聲明》的文章的確不少。可是,大部份文章都將注意力放在《聲明》的字面解釋,把條文搬字過紙,然後嘗試印證港府或中央有否違反條文内容;有文章則從「國際法」的角度探討,但未有真正利用國際法,尤其是條約法的內容,因此文章只有國際法之名,卻沒有國際法之實。

要解讀《聲明》等國際條約與協議,條約法是必不可少的。筆者希望藉次系列文章探討條約法於《聲明》爭議中的角色,以助社會日後討論《聲明》相關的問題。條約與其他國際協議不同,有專門法律管轄其定義﹑解釋﹑違反與失效。由於篇幅較長,本文會先探討《聲明》是否條約,下回再討論《聲明》對中國與英國所負的責任,最後討論《聲明》是否遭違反,和其救濟方式。

規範條約的國際法—維也納條約法公約﹑習慣法﹑一般法律原則

在討論條約法前 ,我們要先簡單理解條約法的內容。條約法有別於普通法,它屬於國際公法的一部份,其來源主要是條約(treaties)﹑國際習慣法(international customary law)與一般法律原則(general principles of law),又稱法律的「常理」。簡單來説,條約是兩國或多國經磋商,最後定案﹑簽署並在國內生效的協議。習慣法指一些隨著國際社會發展,獲各國接納為形同法律的慣常做法,例如對酷刑的禁止。法律常理是一些存在於各國法律體系中,較為「無形」的法律原則,例如「善意」原則,指國家應對鄰國友好﹑不應無理侵犯對方主權。由於條約僅約束簽署成員國的行為,習慣法可視為「填補」未簽署國家在同一問題下的法律框架。

就條約法而言,條約和習慣法比法律常理更重要。條約方面,1969年制定的《維也納條約法公約》(《公約》)是當前最全面地整合了國際條約法的條約,其內容被視為反映了既有習慣法的內容。儘管《公約》並不溯及1980年前簽署和生效的條約,習慣法仍然會影響條約法的内容,尤其是於1980年前的條約。「善意」原則是解釋條約的核心,但其他法律常理亦會影響條約的解釋和其他規則。

什麼是條約?

國家之間的協議並不一定是國際條約。顧名思義,國際條約法只適用於條約,,而不適用於非條約的「備忘錄」或「政府換文」。《公約》定議了什麼協議可被稱為條約,並受《公約》規管。《公約》第二條道:「…國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定,不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內,亦不論其特定名稱如何。」翻譯成常人明白的用語,條約是︰

• 由國家之間簽署的書面協議;
• 以國際法為管轄法律;
• 條約可以是一份文件,亦可以由多份文件組成;及
• 條約不一定擁有「條約」二字,甚至不一定要有名字。

有時候,條約甚至不需經國家正式換文同意,而可以透過非常意想不到的形式體現。例如,在1994年國際法院中卡塔爾訴巴林案中,兩國在沙特國王斡旋下會議的紀要,以及之前由沙特國王發函邀請出席會議的信件,均獲國際法庭裁定為兩國間的「條約」。又例如1992年俄羅斯與拉脫維亞就俄軍撤退的協議,雖然是張撤軍時間表和地圖,但仍然能在聯合國的條約資料庫註冊。

《聲明》是條約嗎?

那《聲明》是條約嗎?若它是條約,則受《公約》和其他條約法內容所管轄,但若只是備忘錄或換文,則只是中英雙方政府無約束力的協議。

中英雙方及香港就《聲明》的定位一直有爭議。中國外交部年前曾指出《聲明》只是「…作為一個歷史文件,不再具有任何現實意義,對中國中央政府對香港特區的管理也不具備任何約束力。英方對回歸後的香港無主權、無治權,無監督權。」(中國外交部,「2017年6月30日發言人陸慷主持例行記者會」) ;英國則認為《聲明》是正式的條約,又在聯合國註冊,仍然有效力,而英國作爲條約一方有必要履行其責任。(馬克·菲爾德,下議院會議紀錄,2017年7月10日) ;香港則認為「《聯合聲明》的規定,都已經得到了落實,其宗旨和目的早已完全實現。正如上文所述,英方對回歸後的香港無主權、無治權、無監督權,不存在所謂『道義責任』」。(政制及內地事務局局長,《立法會五題:關於香港問題的聯合聲明》,2014年12月17日)

到底誰對誰錯?我們可以從《公約》第二條對條約的定義,去量度《聲明》是否條約。首先,《聲明》是由中英雙方簽署的協議,符合「國家間所締結…」的條件。雖然《聲明》沒有明示以國際法為管轄法律,但從上文下理推斷,不難理解出條文所示的行為,都是國家行為,而非在本地層面生效的行為。從這兩點,我們可以先假定《聲明》滿足了《公約》對條約的定義,是貨真價實的條約。

值得一提的是,《公約》本身也是條約,因此也受條約法規管限制,不溯及國家在簽署執行前所訂的條約。英國早在1971年就是《公約》成員國,但中國在1997年9月才成為《公約》的成員國。因此,理論上《公約》並不能直接用到《聲明》上,而需要依賴習慣法。可是,正如筆者前述,《公約》普遍被認為是一份全盤反映習慣法的文件;所以,所有國家,除非成為「持續反對者」,否則習慣法一經整合,即告適用。因此,《公約》中對條約的定義,可視為反映習慣法,一樣約束《聲明》的法律地位。

另外,上文已經指出,國際法下的條約並不一定要有「條約」二字,其名字可以五花八門。所以,儘管《聲明》的標題比較類似兩國政府的協議或備忘,它仍然屬於國際條約法下的條約,受《公約》管轄。再者,有學者提到,中英兩國於制定《聲明》時基於政治原因刻意避免選用「條約」二字,但《聲明》的內容實際是反映了其作爲條約的法律地位。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013,第48頁,筆者譯) 因此,《聲明》的標題,並不影響其條約的地位。

有人亦會指出,中英兩國當年的意願並非想訂立條約,而只是就兩國政府同意的安排做個紀錄,根本和條約去約束雙方的旨意背道而馳。有學者指出,若國家之間沒有訂立條約的意願,則協議的內容與用詞均會非常小心,例如會避免使用祈使語 (「同意」﹑「承諾」),又或將內容的條文稱為「段落」而非「條文」等。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013,第56頁,筆者譯)。另外,在1978年國際法院希臘訴土耳其案中,法庭便透過分析從與訟雙方的聯合新聞公報,裁定雙方並不希望訂立互相約束的條約。綜觀《聲明》,雖然文件並沒有使用同意等字樣,但《聲明》第八條基本與普通的條約生效條款無異:「本聯合聲明須經批准,並自互換批准書之日起生效。批准書應於一九八五年六月三十日前在北京互換。本聯合聲明及其附件具有同等約束力。」若再仔細閱讀各條,則不難發現中英都各自或共同承諾會履行一些責任,例如中國承諾香港日後體制框架(現已一定程度透過基本法實踐),英國則承諾九七年回歸時將香港交還中國(在該年7月1日實踐了,港督離任撤走)。再者,當彭定康於1992年宣佈推行政治改革時,時任國務院港澳辦主任的魯平曾代表中方,指改革「違反了中英聯合聲明」。(文匯報,《魯平:香港回歸重要參與者》,2015年5月4日)。此舉其實也就反映中國視《聲明》為對英國有約束力的協議。換句話說,就是條約。

最後,有人亦會指出,80和90年代英國和阿根廷亦曾簽署一系列的「聯合聲明」,而雙方都不認為該等協議是條約,因此《中英聯合聲明》亦不應該被視為條約。可是,英阿雙方就那些聲明的行為,與中英雙方非常不同︰首先,英阿雙方只是將會談內容撮要成「聲明。再者,英阿雙方並沒有在聯合國條約資料庫將英阿聯合聲明註冊;該聲明只是作為兩國官方文件交至聯合國秘書處再轉交聯合國大會發佈。可是,《中英聯合聲明》既有中英雙方就回歸安排約束對方行為的意思,兩國亦有就聲採取實質行動,《聲明》亦有交予聯合國註冊為條約。因此,此二例並不可一慨而論。

在結束討論前,筆者有意指出現時網上文章對聯合國註冊條約程序的誤解。有不少文章都指出,由於《聲明》是在聯合國註冊了,因此它是條約。可是,聯合國的條約註冊程序,亦包括不符合條約法定義下的國際協議。雖然《聯合國憲章》第102條指出未經註冊的條約不可在聯合國任何組織中引用該條約,但現實中國際社會並沒有嚴格執行第102條的要求。例如上述的卡塔爾訴巴林案,國際法院作為聯合國的其中一個組織,就沒有理會102條而斷定雙方未註冊的信件為「條約」。再者,聯合國對於送交註冊的文件,並不會逐條仔細決定是否條約或其他形式的文件,其註冊與否亦完全不影響協議或條約的效力。因此,《聲明》在聯合國註冊了,固然是件好事,但並不等於直接證明《聲明》就是條約。

小結

筆者認爲《聲明》在國際法和條約法的框架下,的確是國際條約,因此將受《公約》所整合的習慣法管轄。即使《聲明》在數方面與正式簽訂的條約有異,這並不會《聲明》作爲條約的事實。下回,筆者會繼續討論《聲明》的內容,以及如何從條約法去理解《聲明》各條所約束雙方的責任與義務。筆者亦會討論簽訂《聲明》後的行為如何影響理解《聲明》所指的責任。

文:冼樂石

(原文載於2018年1月20日《評台》 )

人心從未回歸

踏入2018年,標誌着香港回歸中國第21年。

每年七一前後,政府總是大鑼大鼓地慶賀回歸,企圖將此打造成香港上下均要欣喜的盛事。然而,任你鑼聲再響,這幾年的社會動盪與撕裂已不能再更明顯地說明了:21年了,人心根本從未回歸。

粗略而言,現時香港人大概分成幾派:親中建制、傳統泛民、力求跳出一國兩制框架的港獨派、仍然在夢中囈着要英國人打救香港的港英派,以及自詡中立但委實只是以個人利益為依歸的大部分香港市民。

先說建制派。我承認,我對這陣營是有了太以偏概全的印象,不能理解中央何以會找來這堆常常「柒到盡頭返唔到轉頭」的蛇鼠作其喉舌。轉念間,又明白到中共雖然不堪,但畢竟是有他們的一套智慧才得以承傳至今。所以我們不能忽略,他們也會有梁愛詩之輩,學歷才智地位兼備。如不知道他/她們的立場和言論,實在也會是受人敬仰的精英。但為什麼我們一直覺得建制派的人總是一派胡言、不合邏輯?理由很簡單,怨有頭債有主,他們的主人慣性顛倒是非黑白、指鹿為馬,上樑都不正了,下樑無可厚非地都要跟着歪;他們舔共舔得姿態極其齷齪難看,主要還不是因為中共的行為本身就是荒天下之大謬。你笑建制派太瘋癲,吃了不少西環甜頭的他們暗自笑你看不穿呢。一邊舔共,身體卻無比誠實。這邊廂推行國教,那邊廂忙不迭送子女到歐美升學;迄今,我未曾聽過有哪位建制派人士最喜愛上祖國旅行,遑論長居(好的,曾蔭權除外),日本櫻花樹下、英國倫敦Hyde Park倒見得多。

誰是真的愛國

建制派的「愛國」,就是瘋狂譴責別人不愛國。愛是一種情緒,家國是一種感懷,總之是不能言喻的。例如我會認為劉曉波很愛國,卻丁點感受不到在唱國歌時努力要擠出兩泡熱淚的梁振英有多愛國。

跳過心迹明顯的幾個派別不贅,再來便是所謂的中立派,相信亦是大部分的升斗市民。他們很流行說:「我唔識政治㗎。」「唔好成日講政治啦,我為生活為兩餐㗎咋。」部分表示「唔識政治」的他們,卻很有自己一套:例如有人會表示「回歸是合情合法合理的,香港自古以來就屬於中國,唔回歸中國可以去邊?」「中央一直對香港不薄,否則我們哪來的水和食糧?」「要玩政治就行遠啲啦,食飽飯無嘢做,我哋呢啲腳踏實地嘅人係要搵食㗎。」

當然我們不能要求每個人都知道,東江水其實一直在搵香港人笨。水質愈來愈差,收費卻升無減。香港花費在購買東江水的支出,委實足以發展本港濾水設施以供應全港使用;香港並非沒有志在農業的人,只是政府不斷在土地和其他相關政策上趕絕了這方面的發展。中央之於香港的所有供應,說穿了也不過是商業活動,一買一賣,沒有誰施捨了誰。

無知也許是種幸福,一知半解卻是致命的。

這些「中立派」會將糖衣毒藥的政策宣傳照單全收——國教?咁認識下祖國都要嘅。23條和國歌法?你唔好玩嘢咪無事囉。各項億億聲的大白象工程?製造工作機會,造福香港呀!較複雜的一地兩檢?……唔知呀,唔起都起咗啦。將上述種種背後所包含的一切抹殺後,反對派便成了亂港的萬惡之首。這一群人是接受了回歸的事實無誤,甚至對於自己是中國人的身分認同亦偏高。然而,當無可避免要面對中國的醜惡,及至香港被造成的千瘡百孔時,他們就有如此的一句面對萬變:「唉都係快啲移民算吧啦!」這種跳船心態,是否真心回歸了祖國的人民應有的呢?一切都不言而喻。

健全的法治制度,是穩定人心的基石。觀乎近年的社會問題和動盪,幾乎均與香港和中共的所謂法制之落差而起。中共扭盡六壬,想要得到香港人的心,「不可分割」。偏偏,領導人往往拒絕承認和接受香港180年來行之有效的法律系統。使用高壓手段,浮躁而粗暴地想將基本法如泥膠般搓圓撳扁,希望能藉此完完全全地擁有香港,根本是捉錯用神——他們想要「和」,卻無法妥協「不同」。

在這場盲婚啞嫁式的回歸中,其實人人都是輸家。

戴穎姿

(原文載於2018年1月13日《評台》 )

法政匯思:大律師公會換屆改選之我見

還有不到一個月便是大律師公會執委會換屆改選的日子。雖然換屆改選每年都有一次,但按照慣例,如果主席做完一年願意連任,一般都不會有人出來競逐而會自動當選,(換句話說,主席任期變相成為兩年)。同樣地,其他執委若願意連任,一般也不會有競爭。就算有執委辭職(今年便是一個例子),是屆公會的執委會也會邀請公會會員組成新的名單,該名單最後也會自動當選的居多。

大律師公會共有20名執委,連同秘書、副主席及主席共25人。據我了解,秘書,副主席和主席的位置大致上就是從執委開始慢慢根據年資輪替,輪到誰就誰做,很少會有人挑戰。這種自然輪替的做法,相當程度反映了大律師公會對內避免攻訐,對外顯示團結的「傳統」。

在公會沒有受到太大政治壓力的年代,上述的做法其實也看不到有多大問題。因爲公會總會就法律議題,包括極具爭議性的法律議題,發表意見。公眾也總會把大律師公會的看法視作權威意見,重視的程度比法律學者或政府的看法有過之無不及。可以這麼說,那正是大律師公會聲望處於巔峰的黃金年代。

令人惋惜的是,這兩年公眾對於大律師公會的觀感似乎有所轉向,甚至有些行家也不免抱怨:政府帶頭不尊重法治,破壞法治的行為屢見不鮮,何以大律師公會沒有出聲呢?

平心而論,就某些重要事件,如釋法、法官受到人身攻擊等,大律師公會還是有發表看法的。那麼為何還會出現公眾觀感不佳的情況?從大律師公會過往兩年所出的聲明, 我們或許可見一斑。

2016年,大律師公會共出了6份聲明,包括了宣誓釋法(兩份)、《2014年版權條例(修訂)草案》、攻擊司法機構言論,統一執業試及訪京團。雖然大律師公會就釋法的聲明稍嫌簡短,公會也沒有就「銅鑼灣書店」一事發表聲明,但總算是交了功課。

2017年呢?直到今天為止,大律師公會共出了9份聲明,其中有法官受到人身攻擊、訪京團(兩份)、一地兩檢(兩份)、司法獨立、中國維權律師、反歧視法律及致郭榮鏗議員的公開信。

表面上看來好像還不錯,但仔細看看不免教人大失所望。別的不說,關於一地兩檢的聲明實在有負公眾對公會的期望。

關於一地兩檢的第一份聲明首先強調流出的內部文件不代表公會立場,繼而解釋由於法庭即將審理有關案件,於是公會不欲對「一地兩檢」做出回應。儘管隨後郭榮鏗議員及其他人士皆指出公會理據薄弱,公會在一個月後,即法庭決定暫不審理此案件後,仍然以草草半頁作出極為蒼白無力的第二份聲明,內容僅促請政府交代三步走詳情,對在西九總站劃出內地口岸區的建議是否有任何法律依據半句不提。

值得留意的是,公會在第一份聲明中承認上述的內部文件是由執委會轄下的憲制及人權事務委員會提交的,而該事務委員會的成員都是相關法律的專家,如果公會執委會完全沒有政治方面的考慮,以法論法,何故在相關專家經過詳細法律分析後認為一地兩檢不符基本法,公會還會沒有立場?

這就難免使公眾擔憂,公會是否曾在某些壓力下,偏離了其政治中立的一貫方針,繼而迴避了直接就某些高度爭議性的法律議題發表看法?

此外,對於今年發生的一連串,對香港法治或會造成深遠影響的事件,如港獨犯法論、國歌法列入基本法附件三、英國政治人物、台灣文化人及學者被拒入境事件和修改議事規則等等,大律師公會都沒有正式發表過任何意見,公眾如何能不失望?

這就帶我們回到大律師公會執委會自然輪替換屆的做法。

我的看法很簡單: 零競爭、自然輪替的做法,在現今法治不斷受到威脅的情況下,無法提供足夠的誘因,促使公會執委會向它的選民(即公會會員)問責。因為這些選民的選票,在自然輪替的做法下發揮不了改變結果的作用。公會執委會既然沒有誘因向其選民交代其作為或者不作為,自然也就沒有足夠的動力滿足公眾對其的期望了。

毫無疑問,是屆執委會的成員都是業內的菁英,他們的能力和誠信都是無可質疑的。但我們必須摒棄自然輪替的做法,因為沒有競爭,沒有問責,只會令人停滯不前,甚至退步。大律師公會必須讓公眾清楚看見,公會絕對不會在任何壓力之下,偏離其政治中立的一方針:公會只會以法論法,就法律,尤其是和法治息息相關的議題,發表意見。無論下屆的主席和執委由何人當選,這也是我對他們的期望。

文:吳宗鑾

(原文載於2017年12月28日《評台》 )

 

法政匯思:也談議事規則修訂

立法會修改議事規則,不少人認為是違反基本法內立法會法定人數的條文,亦指出修訂是要完全打擊「拉布」,扼殺議員議政的空間。雖然民主派議員們再三強調修訂對議會的深遠影響,但市民反應冷淡,表決前夕的集員更只得數百人出席。

筆者無意評論建制派是否「乘人之危」、又或民主派是否「玩玩吓」,但對修訂一事中的三點,分享一下意見。首先,筆者認為修訂中降低全體委員會法定人數是否合憲實在難以說清,法庭將會面對巨大難題;其次,若要在提高議事效率與確保反映民意中平衡,議事規則應再作修訂,尤其是全體委員會及表決法定人數方面。最後,非建制派應該總結經驗,不僅要重新審視在現今議事規則下,他們如何有效表達意見,更重要的,是檢討為何群眾對這重大事件反應冷淡。

全體委員會法定人數——基本法、立法會與其行事方式

本次建制派提出修訂議事規則,降低全體委會員法定人數是重中之重。全體委員會是立法會師承英國國會制度而來的特殊程序,主要為了令議員對法案可以逐條詳細地修訂、討論,不受議事規則嚴格的發言限制。基本法第75條中指的立法會,究竟是指立法會大會、立法會行使立法職權的會議,還是立法會所有的會議,暫時還沒有一致的理解。可是,就立法會其他委員會的行事方式看來,基本法若要包括所有立法會的會議,則令所有委員會的法定人數違憲,亦無視大會與委員會的分別。可是,由於全體委員會特殊的地位和在立法修訂的角色,它與大會的關係仍需法庭去認清。

筆者認為,全體委員會是否等於立法會大會,將會是法庭爭論的重點。立法會大會是立法會意志的表現,包括它所有的立法與議政權力,而全體委員會是立法會意志的其中一部份。有意見認為,由於香港的全體委員會僅為「準全體委員會」,並非獨立的委會員,因此應該當作為立法會大會的一個「環節」。可是,若全體委員會是等同立法會大會一部份,那進入全體委員會的程序便顯得多餘。況且,全體委會員容許議員重複發言,與大會的議事規則相異。在英國的慣例中,議會大會在全體委員會開會時不應亦不會了解委員會的進度,進一步證明委員會和大會或許有別。而第一屆立法會筆者認為這點將會是司法覆核中重要的爭論點,亦會影響全體委員會日後的角色。

有意見以全體委員會法定人數與基本法75條一樣,質疑全體委員會不過是立法會大會的一部分。可是,一樣的原因,在香港立法會的行事方式參考手冊中已解釋了︰立法會是「由於全體委員會會議的程序為由立法會決定的立法過程的一部分,全體委員會的會議法定人數規定亦由立法會決定。第一屆立法會決定採納的做法是,以立法會的會議法定人數,即不少於全體議員(包括主席在內)的二分之一,作為全體委員會的會議法定人數。」第一屆立法會承繼了臨時立法會的議事規則,而後者在制定規則時,儘量與回歸前的立法局一樣。最後一屆立法局的全體委員會法定人數,正好是全體議員一半,但當時並未有基本法或任何其他憲制規定,而第一屆立法會訂定法定人數時,亦不是直接以基本法為根據。因此,以人數一樣而將全體委員會直接視為立法會大會的一半,並未有仔細留意法定人數的由來。

基本法第75條對立法會法定人數的限制,並未有說明指的是立法會哪方面。第75條僅指出「……立法會舉行會議的法定人數為不少於全體議員的二分之一。」但並沒有指是立法會的什麼會議。依上文下理推斷,第67條定義了立法會是香港的立法機關,第73條列出了立法會作為立法機關的權力,但基本法並沒有定義立法會應有什麼樣的會議。鄭家純案指出,第75條第1段的法定人數,應理解成僅指立法會大會的法定人數(鄭家純案第132段)。相反,第73條所指立法會的功能,不應該理解成僅立法會大會可行使的權力(鄭家純案第107段)。就此看來,第75條所指的會議,是否包活全體委員會,就要看法庭的解釋了。

總括而言,修改全體委員會法定人數是否違憲,取決於法庭如何理解香港全體委員會的獨特地位與組成。完全將全體委員會與大會分開,固然是對立法會制度的誤解,但若立即將其當成立法會大會的一部份,又似乎與共識有距離。

議事規則—平衡民意與效率,首先要從根本改革?

其實,政府不聽民意而強推法案,建制派樂於順水推舟而不作審批,的確是個大問題;可是,非建制派經常「拉布」,令議會陷於無止境的延宕,亦非市民樂見之事。筆者認為,要平衡反映民意與議事效率,應深入改革議事規則。首先,全體委員會是否仍要承擔修法的重任,抑或以其他制度取代,值得商榷。再者,法定人數應該在表決時變得更重要,而非在會議中時時需要在意的問題,以確保法案經更多議員的決定或認可。最後,立法會應該重新整體審視議事規則,並考慮將其重新編寫,以配合香港逐漸遠離英國政治傳統的現況。

全體委員會的存在,僅是英國及受其文化影響議會的傳統,並沒有實際的效力。全體委員會在香港,僅是為了方便議員逐條審議法案,無限次發言而已。立法會編寫的行事方式參考手冊,亦指全體委員會是「權宜方便多於基於任何特別原則」,而「旁聽立法會會議的人士不易區分立法會與全體委員會兩者的程序」。綜觀世界各國,尤其是民主指數極高的挪威、芬蘭等,都沒有所謂「全體委員會」的程序,法案審議交由大會直接逐條審議。這些國家的國會都沒有限制重複發言的規則,但議長有權先請未曾發言的議員表達意見。因此,只要將不可重複發言的規則修改,全體委員會的價值就不存在了。

即使要將全體委員會制度保留,法定人數的概念亦應重新考慮。非建制派其中一個有力的觀點,是認為若法定人數少於半數,即可將少數派的意見完全抹殺,未能準確反映民意,亦令通過的法案沒有公信力,尤其是在立法會僅得半數由市民直選的情況下。另外,他們亦認為「點人數」是有效的方法,一方面可以拖延時間,另一方面則可要求更多人出席會議,督促同僚認真議政。可是,從來多數派在議會都可以「抹殺」少數派的意見,而法案有公信力與否,和多少議員同意或反對亦關係不大。即使如英國下議院,法定人數僅為議長加40人,而極大多數國家都沒有會議出席法定人數的概念。又如點人數方面,英國下議院明文禁止在會議中點人數,只要求在投票時若不夠人數,投票結果無效而會議自動進入下一個議程。會議的過程當然重要,但會議所得到的結果才是最影響市民的。基本法第75條要求的法定人數,真的是指整個會議任何一個時間都要「齊人」嗎?若要求投票時滿法定人數,而取消在會議中點人數的規程,又會否能達至「公信力」與「效率」的平衡呢?

立法會的議事規則應重新審視,以適應香港與英國不同的政治制度。英國產生今天議事規則的主要原因,是英國既有的「議會至上」傳統,悠久的議政歷史,加上長久以來缺乏成文憲法或憲法法庭的判決。可是,香港既有成文憲法,亦有終審法院、人大常委等憲法權威解釋法律,因此與英國政制完全不一樣。再者,香港是憲法至上的法制,議會行事亦要遵從憲法。因此,師承英國的議事規則未必符合香港的實際需要,而應該重新審視,甚至重編。

非建制派的問題

非建制派在議事規則一役可謂「全軍覆沒」,既未能阻止修訂,更無法令市民關注事件。筆者認為他們要好好思考往後的議政模式,尤其是如何有建設性﹑有影響力地改變政府法案的方法,而非一味依賴拉布等只能被動地延遲「惡法」來臨的日期。他們亦應該深刻檢討為何市民大眾對修訂似乎漠不關心,為何市民愈來愈反對拉布等議會抗爭手段。部份議員在今次抗爭中的手段,實在令人啼笑皆非,以「玩夠未」來形容亦不為過。此部份已經有不少前輩談論,筆者就不再重複了。

立法會不應該是特區施政的「跘腳石」。「拉布」固然是有其好處,亦曾經稍有成效,但年復一年的使用,不免令人覺得既無效、又無新意。議會要抗爭,但更重要的是有效監察行政機關,如果行政機關提出的法案事事被用作交換重要議題的籌碼,在市民看來則與玩弄政治無異。現在市民要在議會保住的,是某議員的席位,抑或是民意在議會有效的表達呢?

總結

議事規則的最終目的,是為了令議事有秩序、理性、有建設性與有效率。美國著名的《羅伯特議事規則》指出,議事規則是要平衡議會五方的利益︰多數派、少數派(尤其是佔三分一或更多的重要少數派)、個別議員、缺席議員,和整體。議會無可厚非是由多數派主導決定,但應經過充份且自由的議政,而議會僅可在絕大多數同意下,才可奪去上述一方的權利。英國國會的議會慣例亦指出,英國繁複的議事規則一方面用作保證少數派在議會的權利,另一方面不令六百五十名議員的國會因無盡辯論而癱瘓。香港的議事規則爭論,一方面涉及憲法的問題,另一方面則涉及到制度不公的問題。筆者希望立法會可以藉今次爭論,重新審視現行議事規則對香港是否合適,亦希望非建制派可汲取經驗,認真反思。

文:冼樂石

(原文載於2017年12月24日《評台》 )

 

法政匯思:主席之決定權是否至高無上?

立法會財務委員會主席陳健波計劃用主席權力,推出「主席指引」,限制議員拉布。由於他是行駛主席權力,故認為不需要聽取委員之意見,亦不需要作投票表決。到底主席權力是否至高無上,讓主席能按個人喜好去訂下規則進行會議?

作為財委會主席,最重要的責任是確保會議能順利進行,因此,理論上主席似乎應有絕對權力作個人判斷,但實際執行時是否需要按照合理的標準?

其實這問題在法律層面上仍無確實答案,而事實上,令人感到無奈的案例在其他國家亦偶有出現。

於2014年澳洲的高等法院便有一個案例,判定澳洲移民局局長可以按其權力,指定以任何一個國家處理到達澳洲的政治難民,而選擇國家的唯一條件就是局長個人認為該國家對澳洲有益,及該國家確定不會驅逐該些難民(註1)。 在該案例中,一名伊朗難民偷渡到澳洲打算申請政治庇護,當他到達聖誕島時澳洲入境處的職員向他稱他將會被送往巴布亞紐幾內亞處理其申請,因為當時被指定處理難民申請的國家為巴布亞紐幾內亞。職員更稱整個處理申請的過程都不會由澳洲處理,即使確認了他的難民身份,他亦永遠不可能踏足澳洲。

訂下以巴布亞紐幾內亞為處理難民申請的國家,無疑會使人質疑是否洽當。唯因法例容許澳洲移民局局長訂下任何國家,法庭認為局長的決定並無不妥,即使局長的權力明顯會令處理這問題時變得非常政治化。

相反,在英國,2002 年時便有另一案例,處理地方議員運用特權售賣一些應該出租的議會房屋予選民,以鼓勵及獲得該些選民支持其政黨。法庭於該案中認為地方議員不當地使用其權力,他們被授予的權力應該是為大眾服務而非保障政黨的利益,因此判決該些地方議員需賠償地方議會因售賣房屋所引致的損失(註2)。

由此可見政府在運用其被授予的權力時理應考慮有關決定是否以協助執行其職務有關,而不應為達到某一目的而使用。

陳主席解釋其主席指引時指出認為讓非建制議員發言的時間「半分鐘都嫌多」,稱拉布由「核彈」變「臭彈」,又要求被逐離會議室的議員同日不能回席,此等明顯是針對屬少數的非建制派議員,進一步削弱他們於議會中的議事能力,做法明顯有偏頗。他又以比較財委會去年及前年通過撥款的數字來衡量財委會的效率,而完全忽略財委會的角色是要確保政府資源是否運用得宜,實在是本未倒置。

諷刺的是,律政司在2008年出版的刊物《香港的法律制度》中,提到法庭是有制定指引,確保行使法定權力時不會違背立法機關的原意。不知道陳主席在了解到運用其權力時的限制後,會否放下其面子,收回他的主席指引?

註1: S156-2013 v. Minister for Immigration and Border Protection, [2014] HCA 22
註2: Porter and Weeks v Magill [2001]UKHL 67

文:荒唐鏡

(原文載於2017年11月2日《評台》 )

法政匯思:法治的醬缸

羅馬的傾覆並非一朝一夕,一套制度由運作良好至死亡可能經歷幾代人的時間。香港的法治也不會因為一宗上訴庭的刑期覆核而壽終正寢,但不代表不應以宏觀的角度,定期為香港法治把脈,看他是否仍血氣暢順,抑或已是氣若游絲。

按英國法學家A V Dicey(1835-1922)的理論,法治社會通常有三個特徵:
(一)除非違法,否則人不應受罰,由此引申法律必需不含糊和沒有追溯力。
(二)沒有人在法律之上,每個人在法律面前都是平等。
(三)個人的權利應同時透過憲法和法庭裁決而受保障。

第一點很容易使人聯想到立法會議員被DQ的案件。人大常委透過釋法定下了公職人員宣誓的準則。香港法院全盤接受,並肯定解釋的追溯力。結果是今天宣的誓,犯了明天釋的法,明顯有違第一點準則。

第二點是法律面前人人平等,不論被告有何政治立場,都應被法庭以同一把尺量度。問題是當法官有明顯而強烈的政治傾向時,他能否像Themis女神蒙着雙眼,不看被告的政見而判案嗎?

至於第三點則與Dicey當時身處的英國有關,十九世紀末的英國並沒有人權法或國際公民及政治權利公約之類的法例,因此保障個人權利的法律需依賴法庭判決去確立。

姑且不去爭論第三點是否適用於今天的香港,單從Dicey的法治第一和第二表徵去衡量,香港法治的主力牆明顯已現裂痕。不過最值得擔心的並非這現狀本身,而是催生這狀況的文化土壤,就是香港身處一個與西方對法治的理解南轅北轍的文化體系中。

打從Aristotle起,法治在西方社會的功能就是用來抗衡人治,防止統治者隨己意濫用權力。但在漫長的中國歷史裏,法治卻扮演相反的角色-約束被統治者。早在春秋戰國,法家已提倡「法」,然而目的是以嚴刑峻法逼使人臣服於統治者下。法家這種以「法」作為統治工具的思想異常深刻地影響中國的政治傳統,以至過了逾兩千年,滿清政府在義和團之亂後實行憲政,法律也只是用來限制民權而非君權,更不用說無法無天的毛澤東和將他奉若神明的共產黨了。按此脈絡,中共近幾年反覆喝令香港法庭配合政府施政,實行三權合作,絕對符合兩千年中國政治文化的法治觀。

所以當務之急並不是繼續為一宗上訴庭的刑期覆核大動肝火,而是想一想如何減慢香港法治被中國傳統法治這個醬缸所污染的速度。

潛伏於中國人思想裏的法家法治觀正蠶食香港法治,是擺在眼前鐵一般的事實,我們可選擇將頭埋在沙裏,催眠自己說共產黨和他的同謀沒有能力動搖香港百年的法治根基,繼續做法治膠。也可選擇拒絕掩耳盜鈴,去除自己和親戚朋友血液中的法家餘毒,做回一個與西方價值接軌的公民,然後與其他覺醒的公民合力守護僅餘的一片法治天空。

條路點行,你自己揀。

文:Mark Lam

(原文載於2017年9月13日《評台》 )

 

法政匯思:籠牢

19世紀英國哲學家Jeremy Bentham 曾經提出建設一個名叫Panopticon的圓形監獄:用一個360度的環狀建築來囚禁犯人(有點像蝙蝠俠在The Dark Knight Rises裡被囚禁的監獄),每個囚犯的監倉都有窗戶讓人監視。然後,在圓形監獄的中央豎立一座監視塔。有別於監倉的設計,監視塔是完全密封的,這樣一來,裡面的負責監視的獄卒可以隨時透過小窗,360度地監視圓形監獄的犯人,但是囚犯無從得知獄卒在何時進行監視。Jeremy Bentham認為,由於囚犯不知道監視塔裡有沒有獄卒,因此即使不是24小時有獄卒當值,囚犯都會假設任何時候自己都是被監視中。更厲害的是,由於每個囚犯的監倉都能見到其他囚犯,因此Panopticon可以讓囚犯代替獄卒的職責,進行互相監視。這樣,國家就可以減少聘請獄卒,省下經費,但是仍然能維持監獄的運作。

Jeremy Bentham是效益主義(Utilitarianism)的倡議者。因此,他構思Panopticon的本意是純粹從效益角度出發,以最少的資源(獄卒),達致最大的效果(監視最多囚犯)。諷刺的是,200年後,在半個地球外的這邊,「讓被監視者成為監視者」這個概念仍然十分「好用」,政府一方面打壓反對聲音,另一方面挑動港人把香港的問題賴在反對派的頭上。

DQ議員案,正正是一個打壓反對聲音的例子。6位民選議員在議會內屬於碩果僅存能反映異見聲音的議員。這邊廂,政府在立法會主席梁君彥裁定宣誓有效後,進行秋後算帳覆核議員資格,另一邊廂中央出動一招「大石責死蟹」,以釋法來橫蠻處理一切法律問題,變相使用法庭作為政治工具。這還不夠,至今,立法會已經向被DQ議員當中輸掉所有上訴的梁頌恆和游惠禎追討薪津,難保其他被DQ議員會否遭受同一命運。當政府肆無忌憚地踐踏港人的選舉權和選民的意向,反觀港人對DQ案的反應,不少人覺得議員被DQ是咎由自取,是愚笨、魯莽使然。誠然,議員所做是否魯莽,每個人都有不同看法。但是欲加之罪,何患無辭?即使議員沒有調整宣誓內容,又是否能確保政府不會假借其他原因把他們的資格撤銷?

又,高鐵應是港人感到貼身的問題,由強行撥款,到嚴重超支,浪費大量納稅人金錢,現在一地兩檢方案更是違反基本法,把內地的法律和執法機關權力延伸到香港範圍內,嚴重剝奪港人的自由。至今,政府不但沒有正面回應為什麼不採納不需一地兩檢的方案,更不斷以官員的嘴巴「出口術」,軟銷高鐵對香港的「經濟效益」。港鐵最近更出了一則不盡不實的廣告,指48分鐘內可以從香港到達廣州。事實上,先不說是否真的可以在48分鐘內由香港到達廣州南站(有記者模擬過實際需要時間至少一小時),廣州南站離廣州市有多遠,用Google Map都可以輕易見到。

可惜的是,雖然高鐵花費大量公帑,並且牽涉基本法賦予香港人的權益的深遠問題,但是普羅大眾市民對高鐵問題的反應遠遠不及以往的其他政治議題。是因為「經濟效益」對重視經濟的香港人有如「免死金牌」一樣?是因為普羅大眾難以明白一地兩檢在法律上的禍害?還是因為,像某位如今貴為行會成員的法律界精英所說,「反高鐵的原因都已經過去了」,既然米已成炊,唯有妥協?真是不得而知。

近年港府如何進取地配合內地旨意,我們有目共睹。我們的自由和權利正在快速收窄。就像Panopticon裡的囚犯,也許有何許人害怕挑戰高牆,但是他們不知道,自由權利真正消亡的一天,就是人們因為害怕而放棄爭取的那一天。正因如此,我們更不能讓對高牆的恐懼,形成一種常態,彷彿當個乖乖效忠祖國的香港人,才是好市民的榜樣。如今,國歌法也許很快就要來臨。我真的不敢想像,這種法律對香港人的意識形態會產生何種影響:我們會否越來越願意向政府、中央妥協,越來越無力反抗種種對我們的自由的剝削?到我們都放棄爭取應有的權利,我們就真正被籠牢所困了。

文:方翊

(原文載於2017年9月7日《評台》 )

法政匯思:囚

八月的香港很漫長很抑鬱,天氣如是,社會氣氛如是。因反東北發展及公民廣場案判決被改判監禁的十六位抗爭者所面對的,將會是更漫長更鬱結的日子。

香港監獄在那、「探監須知」、「如何寫信給在囚人士」對一般港人來說原本是「冷知識」,頓時令大家「長知識」。每天細閱媒體轉載抗爭者父母、小情人致在囚者的一字一句,無不心酸。

監獄的目的

當政府愈以政治檢控作打壓,我們就愈有需要認真思索一下坐監到底是甚麼一回事?

一般來說,司法制度中監獄有懲教、感化、教育的功能。香港人權法案及《公民權利和政治權利國際公約》指明「監獄制度所定監犯之處遇,應以使其悛悔自新、重適社會生活為基本目的」。監禁一個人的目的在於剝奪其自由以作為一種刑罰;在囚禁其間,希望犯罪人士在品格、行為上有所改善,也希望他們在知識上、謀生技能上有所增進,出獄後能順利適應社會生活。從另一方面,判監也是一種對社會大眾的嚇阻,以免其他人再犯,以恢復社會秩序。

提起監獄,不得不提法國社會學家Michel Foucault。他的著作《規訓與處罰:監獄的誕生 》中提及監禁作為刑罰的起點,再以嚴格的作息時間表,以不斷監督、訓誡、配以宗教讀物與「勸善」的方法,日復一日地控制犯人,監獄就成了一種「教化」工具,受管制者 (即囚犯) 永遠無法按照自己的意願去行動,通過持續而全面的監督,將罪犯改造成人。Foucault認為監獄的誕生是一種典型的規訓手段,而且監獄是一種封閉的規訓,沒有受到外界干擾直至目標實現;最重要是,監獄對於罪犯所實施的是一種幾乎絕對的權力,更能徹底和有效地實現規訓的目標。(1)

監獄作為一種「教化」

一般監獄的目的與功能絕對不適用於良心政治犯,但極權要讓抗爭者恐懼、讓抗爭者收斂,讓抗爭者知難而退,往往得用上關押/監禁,並以法律來包裝,企圖以這種教化摧毀他們的政治信念與正義的熱情。

我們心知肚明,真正能「恢復社會秩序」不是把一班年輕的社會良心送往監獄裡去,因為年輕抗爭者品格都正直善良,有良好知識能看穿社會發生的不公不義,正正是社會資產,毋須感化、毋須再教育。政權希望回復的所謂社會秩序,是市民都要放棄對政府進行監察、放棄追求正義和真理,人人噤聲,人民變得冷漠和犬儒,甚至最終選擇成為體制的勾結者。我們的社會,真正需要恢復的應當是管治的正當性,是政府以實際行動修補撕裂,還人民土地公義、政治公義。

監獄作為一種「修煉」

再引用Foucault所說: 「哪裡有權力,哪裡就有抵抗。」 既然牢獄是權力,那裡就會孕育出更壯練的抵抗。判決以來,樂觀者都會安慰說監禁是民主化運動的過程、政治啟蒙的手段;我們未嘗過為義而坐牢獄之苦的人,沒有資格說甚麼;只希望對十六位年輕抗爭者來說,監獄是另一座人生修煉場,修煉完成後,他們更靠近人生祟高的目標。

念堅強的每一位。

文:傅曉君

(1) Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison , Knopf Doubleday Publishing Group (2 nd Vintage ed.) 1995

(原文載於2017年8月30日《評台》 )

方翊:理性持平不等於麻木不仁

不知道大家有沒有看過哈利波特系列的小說或電影。其中一個片段令我有特別深刻的印象,那是關於「怕事的肥仔」Neville Longbottom的故事。

故事是這樣的。哈利波特與朋友為了保護魔法石不被偷走,決定冒險違反校規半夜溜出宿舍,但是卻被Neville發現。雖然哈利解釋他們偷走是為了一些比校規更重要的事情(Neville並不知道他們是要去保護魔法石),但是為了不讓哈利等人惹上麻煩,平日怕事而且學藝不精的Neville選擇了阻止朋友犯錯,攔住他們的去路。結果Neville「秒速」慘敗,被妙麗以魔法鎖住。

但是這不是故事的結局。到了年終,各個學院比拼分數的時候,Professor Dumbledore把關鍵性的分數給了Neville。他說:「勇氣有很多種;對付敵人固然勇敢,但是反抗朋友同樣需要很大勇氣。」(There are all kinds of courage. It takes a great deal of bravery to stand up to our enemies, but just as much to stand up to our friends.)最後,Neville成為了他和哈利的學院贏得冠軍的功臣,風頭甚至蓋過了成功阻止壞蛋的哈利。

說了這麼多風馬牛不相及的,也許大家疑惑,與我們有何關係?

東北案十三名抗爭者和雙學三子被判入獄,可說是喚醒了很多自佔中完結後變得沈默和被動的香港人。更加火上加油的是特首、高官和建制人士的「賊喊捉賊」。「表達意見應該用不影響別人的方式,才是真正的民主」、「檢控毫無政治考慮」、「大家必須尊重法庭判決」等等的評論,只維護既得利益者,把屬於政府的責任一概無視:

一個不是民選的特首,憑什麼教人何為「真正的民主」?基本法承諾香港人會有普選,然而20年過去,香港人仍然承受沒有任何代表性的小圈子選舉,足見中央及港府言而無信。

如果進行檢控的決定沒有政治考慮,那為何不少在佔中期間暴打示威者、記者的人沒有被檢控(注)?是不是有「選擇性不檢控」的問題?雖然基本法確立律政司的獨立性,然而當律政司的行動令人有理由質疑其受政治動機影響(尤其是當有從律政司內部流出的消息指袁國強是力排眾議決定要覆核刑期),律政司和警察的檢控工作是否應該更公開透明,而不是一味躲在「檢控獨立」的幌子後?

當法官判辭內有不屬於法律理據的道德批判,從而使公眾對於法官是否受個人政治取向影響判決中立性時,針對判辭作出批評沒有問題,不屬於「不尊重法庭判決」。

中央和港府政治上的步步進逼(這不用多說,遠至提倡國民教育、近至以釋法來褫奪民選議員的議員資格,都是「極佳例子」)、失信於民,引致港人憤怒、抗爭,這是明白不過的邏輯順序。以上建制派看似中肯的言論其實是把事情本末倒置的另一種謊言。這些言論我們需要批評、應該批評。

但是,有一些觀點,實際上是中肯,可惜不中聽;尤其是當同路人提出這些觀點,我們有責任認真對待及思考,而不是因為聽起來「政治不正確」就立刻把它打上各種道德批判的標籤。石永泰大律師說「求仁得仁」,是否一定就是涼薄呢?是否代表他不尊重雙學三子的犧牲、幸災樂禍呢?他有表達他欣賞三子坦然無懼,一再強調他以選票支持羅冠聰,並且肯定公民抗命這個理念於監察政府是不可或缺的。由此可見,他在立場上不是反對公民抗命,也不是涼薄地純粹把責任全部推到示威者頭上,更不是指控三子出爾反爾、說要抗爭到底而拒絕承擔責任。三子從來沒有拒絕承擔法律責任,所以我相信石永泰的「求仁得仁論」並非故意奚落三子,而是說給我們一眾「黃絲」聽的:在邏輯上,公民抗命的目的就是透過承受法律上的罪責,從而顯示法律及體制的不義,因此我們不能只強調因公義而犯法就是沒有錯的。這只是一個從道德價值上作出的判斷,不小心的話很容易就會演變為「搬龍門」。雖然三子接受了罪責,但是坊間不少人是真的認為因公義而犯法是完全沒有問題的,這需要很小心地處理。當然,我不是同意石永泰所有的話,當中包括他對戴耀廷先生的意見。但是因篇幅所限,暫時不在此討論。

又例如大律師公會和律師會發出的聯合聲明,雖然我不能同意當中所述的「沒有任何跡象顯示判決受到法理以外因素影響」(如上述,判辭內包含了一些看來是主觀道德批判的論述),但是主要論點其實相當持平,確實是沒有實質證據證明上訴庭所有法官在判決三子案時,是受到「香港以外的」政治壓力影響。有不少人旋即批評法律界只是「官官相護」或者「圍爐取暖」。必須說明的是,雖然「歪風論」和楊振權法官出席中小型律師協會宴會給人感覺有政治動機的嫌疑,大眾對此反感無可厚非,但是以此作為上訴庭所有法官都對抗爭者都持有偏見的「證據」,就似乎有點薄弱了。而且,過度擴大對法庭的質疑,也會把其他應該討論的問題(例如警察和律政司如何行使檢控權力的問題)遮蓋。

面對香港的各種問題和伴隨而來的巨大無力感,有感受和情緒是自然不過的。但是,我們也需承認,在情緒化的氛圍中,向同路人提出不受歡迎的異議不但困難,而且需要很大勇氣。我們應該珍惜和尊重這些觀點,並且審視它是否有可取之處,不要太快作出人身攻擊和道德批判。難道每一次對佔中、示威者作出任何批評之前,都必須事先「帶頭盔」聲明支持民主法治的政治立場嗎?

常常聽到一句「在爭取民主的道路上,我們沒有分裂的本錢」。這不是單單一句口號。如果大家相信真正的公民社會可貴在於和而不同,那提出與主流觀點不同的看法不是分裂,而是理性討論,是公民社會中必須的元素。民主之路如何去走,從來沒有公式,必須先經過大量有建設性的討論和修正。珍惜理性的聲音,長遠來說對爭取民主運動才是有益的。

注: 可參閱2017年8月18日立場新聞題為《多宗暴力反佔中案 律政司無覆核刑期》的報導

(原文載於2017年8月26日《評台》 )

不知者有罪:思考「絕對法律責任」

2017年7月31日,高等法院原訟法庭頒下香港特別行政區訴蔡偉麟,HCMA 620/2016的判詞[1],裁定非禮罪中,真誠相信一個事實上有作出同意的受害人滿16歲並非抗辯理由(法例規定如果受害人未滿16歲「法律上」不能作出「同意」,縱然他/她「事實上」有同意);即是說,非禮罪在年齡範疇上是「絕對法律責任」。

這是一個相當具爭議的判決,因為法庭除了明言不跟從英國案例,也罕有地將一個嚴重罪行加入「絕對法律責任」的元素。

本文不是深入探討蔡偉麟一案是否判得正確。不過,本文希望提出一些觀點,挑戰嚴重罪行具絕對法律責任元素的公正性。要討論這個議題,需要從一句拉丁文開始:

“Actus reus non facit reum nisi mens sit rea.”

這句拉丁文是刑事法的一個重要原則,意思是「除非思想有罪,否則行為無罪」。在香港,大部份的刑事罪行都需要有「犯罪意圖」(mens rea),否則不能入罪。如果我真誠相信別人的手機是我的而帶走,或者我無意間誤將別人的手機帶走,由於欠缺不誠實的意圖,因此即使行為上,我的確拿了不屬於自己的財產,但也不構成盜竊。犯罪意圖的重要衍生出形事法的「犯罪意圖的推定」(Presumption of mens rea),即解讀成文法中的刑事罪行,就算條例沒有明言,也推定控方需要證明被告有犯罪意圖;但有例外情況,例如條例明言某罪不需有犯罪意圖,或條例的上文下理明顯地暗示某罪不需有犯罪意圖。

犯罪意圖不一定要是「故意」或「明知故犯」,也可以是「罔顧」或「疏忽」等。

需要「犯罪意圖」才能入罪的原則,可以解釋自刑事法的目的。刑事法與民事法其中一個分別,是違反前者的結果是「刑罰」,但違反後者的結果通常只是「賠償」。例如A打傷了B,A被判傷人罪名成立,他需要面對的可能是監禁,但B並不一定會獲得賠償[2],而監禁本身是不能將B的生活帶回未被打傷的狀態的;但B可以再從民事途徑向A追討醫藥費及其他收入損失的賠償。被刑事法庭定罪,A除了可能會失去自由,更會背負跟隨一生的刑事定罪紀錄,自此社會對他可能會有負面的看法[3],甚至影響前途;相反民事官司敗訴不會留案底,也通常不會失去自由。基於刑事定罪嚴重的後果,定罪應該只留給道德上真正值得被譴責的人,而一個人的「意圖」往往是釐定道德譴責性的準則:你有「意圖」,即你本來是可以選擇不做那個行為,但你卻選擇去做,這是值得譴責的。

此外,刑罰也有阻嚇其他人犯事及助人改過自新的功能,減低犯罪率;這些當然是針對有犯罪意圖的人,因為一個人倘若「故意」、「明知故犯」、「罔顧」、「疏忽」地去做一個行為,都代表他有一定程度的自主性,因此刑罰的存在可以改變他的行為模式。相反,完全無心也沒有疏忽的行為,差不多等於他未能控制的事件,那麼就算有刑罰也難以防止其發生,也難以說有需要政府介入去幫助那個人「改過自新」。

「不知者不罪」,聽起來是常識,但也有一些規例性的輕微罪行,甚至生活上常聽到的嚴重罪行,是「不知者有罪」,即控方不需證明犯罪意圖也可使人入罪。法律上,這些罪行叫「嚴格法律責任」或「絕對法律責任」的罪行[1]。其中一個有絕對法律責任元素的嚴重罪行,是「與未成年少女發生性行為」,俗稱「衰十一」:一名男子與一個未滿16歲的少女發生性行為即屬違法,就算男子真誠相信她滿16歲,沒有「明知故犯」,甚至沒有疏忽(例如已檢查少女的身份證,誰知少女仿竟然使用仿真度極高的假身份證欺騙男子),都屬違法,最高刑罰是監禁5年。高等法院上訴法庭在香港特別行政區 訴 蘇偉倫 [2005] 1 HKLRD 443[4]考慮過「衰十一」的法律條文演化,以及背後保護女童的政策目的,裁定此罪行屬「絕對法律責任」;而終審法院((2006) 9 HKCFAR 530) [5]也裁定這沒有違憲,同時指出「絕對法律責任」可以鼓勵人們加倍小心,不做可能犯法的事,達致更加有效保護女童的政策目的。

然而,蔡偉麟案反映了絕對法律責任苛刻的地方。案中的13歲女童在網上告示說可提供性服務,並虛報自己的年齡為17歲,而原審裁判官也認為女童外表較實際年齡成熟,而且在衣著髮飾的妝扮下更加成熟。先不去探討這類性交易本身是否道德,因為控方針對的並非性交易,而是非禮未滿16歲的女童。當這個案件不是性交易案件,而是一般男女朋友拍拖:假設一個男大學生在大學認識了一個女同學,兩情相悅,男生真誠也沒有疏忽地相信女同學滿16歲,相信這個人在法律上有性自主權,而且事實上也同意,並且和她發生了親密關係。誰知這個女孩是資優生,15歲便讀大學。那麼男方在「非禮」行為上的道德譴責性在哪裡呢?而女方受到的實質傷害又是什麼呢?男子沒有「明知故犯」,甚至連「疏忽」都沒有,卻可能要背負「性罪犯」的污名一輩子。除了缺乏道德譴責性,這名男大學生也並非有心侵犯女童的人,也沒有被「改過自新」的需要。

唯一可以說的,似乎是這類法例鼓勵市民加以警惕,就算不是明知,也不要冒險,做可能犯法的事。不過這是頗為極端的阻嚇,因為雙方同意的親密行為都變得「可能」犯法了。而且,一些其他保護兒童的法例,例如《防止兒童色情物品條例》下的罪行,縱然控方不需要證明被告明知被描劃的人是兒童[7],但還是有明文規定辯方可提出「採取一切合理和切實可行的步驟確定被描劃者的年齡」、「基於合理理由相信被描劃者不是兒童」等等的抗辯理由[8],而非採用「絕對法律責任」。

刑事法律制度和任何其他政策一樣,本身就是要平衡各方權益,不可偏廢。保護兒童固然重要,但也需考慮會否對道德上缺乏可譴責性的人帶來苛刻的結果:定罪是足以摧毀一個人的一生。

在蔡偉麟案,負責上訴的法官已明言相信案件會有後續,應該是指會進一步上訴。事實上,在法律分析上,判詞是有可斟酌的地方,例如法官說「立法機關把刑罰由5年倍增至10年,亦強化猥褻侵犯罪行的刑責成份,這更能支持立法機關實質是視第122條為絕對法律責任罪行的必然含意(necessary implication).」[9],這觀點未必正確;反而,根據終審法院案例Kulemsin Yuriy & Anor v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195,刑罰及負面標籤越嚴重的罪行,更大機會是需要證明犯罪意圖的。[10]而法官將「衰十一」屬「絕對法律責任」的分析套在非禮罪上也可能有問題,因為兩者源於不同的條例。另一方面,法官也命令原審裁判官須將被告定罪。法官這次的判決連刑事法天書Archbold Hong Kong 2017中寫明的原則都直接推翻[11],雖然天書不等於法律,但如果有人依賴了天書而在之前做了被告做的事,而理論上,因為判案屬解釋條文,有追溯力,那麼是否有點像是「昨天犯了今天的法」?

如果本案真的上訴,筆者十分期待終審法院在法理上的討論。

[1] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=110598&QS=%2B&TP=JU[2]雖然刑事法庭有權命令賠償,但這並非必然。刑事庭主要考慮犯罪者需要面對的刑罰。[3] 但這個負面看法是否一定是正當合適呢?相關討論可見筆者另一篇文章 http://www.pentoy.hk/%E5%BE%9Ey-%E5%B0%8D-%E9%A6%99%E6%B8%AF%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E6%9C%83%E6%A1%88%E3%80%80%E6%B7%BA%E8%AB%87%E6%A1%88%E5%BA%95%E8%88%87%E6%9B%B4%E7%94%9F/[4]「嚴格法律責任」與「絕對法律責任」是有分別的,不過本文不作探討。[5] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=43631&QS=%2B&TP=JU[6] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=53304&QS=%2B&TP=JU[7] HKSAR v Herbonnet, Justin Yves [2006] 1 HKLRD 862,

http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=51582&QS=%2B&TP=JU

[8] 詳看《防止兒童色情物品》條例第4條[9] 判詞第38段[10] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=85795&QS=%2B&TP=JU (第59段)[11]章節:21-160 “Where the complainant was under the age of 16 at the time of the alleged offence, the defendant’s genuine belief that she was in fact 16 or over at the time will negative criminal liability if the complainant in fact consented or the defendant genuinely believed that she was consenting: R v K [2001] 3 WLR 471 , HL.”

(原文載於2017年8月18日《評台》 )

法政匯思:「你怕就不要坐高鐵!」

林鄭月娥指﹕「如果你咁擔心(被人拉),你咪選擇其他方法去內地囉!」,甚至不到內地 [1]。

問題,出在「你」這個字。特首不是一人一票選出,究竟代表的是小圈子,還是七百萬人,大家心裡明白。有一群香港人擔心「一地兩檢」的安排,那就是「你」的問題,不是「我」的問題。而這個「你」,是多是少,反正都是「你」的問題。明明連反對的權利都沒有,甚至連被諮詢的機會都被消失,從2009年提出建議,事隔8年,到2017年,一下子就提出引進內地法律的「一地兩檢」方案,而且是「唯一可行方案、不存在推翻」 [2]。

「你」沒有其他選擇,除了用其他方法到內地,或直接不到內地。

於是,問題也出在「怕」這個字。「怕」自己連說不的機會都還未出現,生米就已經煮成熟飯,再想去說不,就是在妖魔化、政治化、情緒化,反而變成是「你」在製造麻煩,阻礙香港向前。「怕」內地法律引進香港,遠的不說,劉曉波去世還未滿一個月,劉霞至今依然失蹤 [3]。難保走進高鐵被捕者正是你親友,但不保證你因此無被犯法,忽然可被洗頭,還要上鏡認罪。「怕」別人笑自己杞人憂天,明明說好五十年不變,但《中英聯合聲明》已成歷史文件,一直以為留守香港不到內地可得一夕安寢,結果一朝醒來,剛剛廿年過去,只需人大常委一聲令下,香港已經可以變成內地。我雖不到內地,但內地已經到來。

最後,問題也出在「高鐵」這個詞。沒有「高鐵」,香港就會被內地邊緣化,為了不被邊緣化,我們要花900億蓋一條26公里的鐵路,但卻連醫管局2.5億的撥款都要省掉,讓病人病床迫出病房塞滿走廊。當你以為今天省吃儉用勒緊褲頭,可為明天帶來收益,結果政府最近把「高鐵」的內部回報率由09年的6%下調至4% [4],還本無期。你以為「高鐵」可以直達廣州,因為其全名是「廣深港高鐵」,但原來到的是番禺,只不過站名叫「廣州南」罷了;你以為「高鐵」真的是「高速鐵路」,但最高時速只到200公里,比內地高鐵最高時速達300公里慢起碼100公里 [5],原因是香港「高鐵」全程需在隧道行走避免工程影響地面交通,而隧道限速在200公里 [6]。被騙徒欺詐金錢,你尚可報案求助;為了「高鐵」發展,你只能感激國家照顧無微不至。

「你怕就不要坐高鐵!」一句說話,反映特首心聲,道盡港人辛酸。

[1]﹕ 【一地兩檢】林鄭:不應政治、妖魔化方案 跨境執法憂慮匪夷所思 (香港01 2017年7月30日)

[2]﹕ 林鄭﹕不存在推翻一地兩檢 陳淑莊促諮詢公眾 張建宗:屬唯一可行方案 (明報 2017年8月7日)

[3]﹕ 劉霞仍失聯 親人生日無致電 (明報 2017年8月7日)

[4]﹕ 【最新預測高鐵商務客少400萬 學者﹕或進一步拉低回報率 (明報 2017年7月28日)

[5]﹕ 高鐵香港段接通全國16城市 赴京只需9小時 (東方 2017年7月25日);京滬高鐵9月提速 復興號按時速350公里運行 (東方 2017年7月27日)

[6]﹕ 探討高鐵 看清事實 (港鐵 日子不詳)

文:Billy Li

(原文載於2017年8月9日《評台》 )

法政匯思:「我無犯法,因為我就是皇法。」

一地兩檢之於基本法之弊,許多有識之士均作出了詳盡的解釋,在此不贅。

「方案」推出後,各界、尤其是法律界人士紛紛以基本法為基礎指出其一地兩檢「方案」如何與基本法、一國兩制背道而馳——而所謂「方案」,你我心照,根本上可算是定局,無法回頭。儘管這些日子來,那些大量分析如何合理、如何一語中的,林鄭和我們本該捍衛法治憲法的律政司司長的一句「方案符合基本法」,配以擦鞋都來不及的一眾護主黨說得振振有辭的一堆歪理、指鹿為馬,就要使一個嚴重損害香港法制的一地兩檢上馬。為了官方聲稱、那少得可憐的「便利」,就把香港的地域主權雙手奉上,這筆數如何計,無人算得懂。

在中國的憲法中,可見也有「依法治國」的字眼。然而可笑的是,此「法」等於黨,黨就是皇法。於是乎,中國本身、乃至施於香港的種種一切,任你拿出基本法還是中英聯合聲明出來,中央都不會「犯法」。

中央的無恥,路人皆知。然而,是次一地兩檢更令人悲憤的是,香港政府居然跟中央「癲埋一份」,不獨做隻無力還擊的應聲蟲,且要利用基本法第20條,扭曲立法原意解讀,使香港根本是中門大開。此例一開,使我城前景更加堪虞。

某天在街上聽途人說,不少國家都有一地兩檢的機制,不明白何以要「搞大件事」,弄至滿城風雨。親愛的,但凡何事,都講究對手。如果我們的對手是一個民主國家,劃出口岸或者並非不可以接受。但請別忘記,現在我們要與之「合作」的是中國,一個無法治可言的政權。今日既然說得出「香港土地本來就屬於中國,所以租借口岸不成問題」,他日極權之手自然可以延伸至整個香港。

由銅鑼灣書店事件,到今日的一地兩檢,聽得多高官自欺欺人的解釋,耳朵會生病;別說筆者以偏概全,惟事實的確如此 – 與中國有關的種種,老老竇竇,簡單一句便講完 :「我無犯法,因為我就是皇法。」

文:戴穎姿

 

法政匯思:高鐵屠城記

高鐵直通香港,好壞本已參半。雖然通勤時間縮短,但隨之而來的問題,還有天價費用,令人不得不質疑其效率。為了令這大白象「得其所用」,我們還要拱手相讓區隔中港的邊界。名為一地兩檢,實為割地條款的安排,不就是隻特洛伊木馬嗎?

興建高鐵,本來就非香港人的整體意願。對於那些經常穿梭兩地的人而言,省下數分鐘或許是比較方便。可是,對於市民大眾而言,數百億的開銷,還有帶來的環境、發展、政治和法律問題,省下的幾分鐘,真的值得嗎?

好了,不說了,高都鐵開工了。可是,隨之而來的並不是好處,而是問題。沿線動工要拆遷,受影響的人卻得不到妥善安置;開鑽隧道時遇到問題,又要延遲進度,難道一開始就沒有想過嗎?工人不足、工序延期,開支破頂,承建商追討費用,這些一開始都沒有計劃的嗎?整個高鐵的建造工程,與其說是設想周到的世紀大建築,倒像一班迷失方向的人,見步行步,真正的「摸著石頭過河」。

到了快完工了,錢都用得七七八八了,這時才處理一地兩檢。在請求動工的時候,政府不是說已經有了萬全計劃了的嗎?為什麼早不說,非要等到最後才公佈呢?是當初在說謊,還是繼續在說謊呢?

這個一地兩檢的方樣,只想著要服務高鐵,把千千萬萬香港人最關注的問題輕輕帶過。人家問為什麼要將刑事司法管轄權讓給內地,答的就乾脆說不屬香港,香港就不用管。

最令人不解的,是政府如何努力地推銷拱手相讓管轄權,但當要解原因時,先引南轅北轍的外國例子,又將問題轉移視線。政府所引的英法例子,不僅嚴格限制執法人員的權力,更沒有賦予全盤的司法管轄權。另一個普遍的例子,美國在世界各國的預先入境安排,更是嚴禁美國人員施行美國的刑事管轄權。政府真的是要參照外國,請先弄清事實;要是一意拱讓管轄權的話,那就直話直說,省得市民去「踢爆」吧。

今天政府利用了基本法二十條去「割地」,正正打了自己當年的嘴巴。在設立深圳灣的一地兩檢時,就是用了第二十條來要求中央政府授權。深圳灣看似相同,實質不同,因為現在是要國家的法律在香港施行;相反,深圳灣要求香港的地方法律在中國某部份施行。這種胡亂援引第二十條,他日只要又偷龍轉鳳地將高鐵此例搬出來,政府又可以再將香港的自治權和市民的人權保障斷送。

一地兩檢和高鐵帶來的,只是門面上的便利,但卻將香港最後的屏障破除。法律上,一地兩檢將一國兩制踢散,以後若政府有事不能做,它只要將權力轉到中央,那香港人就無權干涉。社會經濟上,為了這高鐵,我們將多少的時間心機、錢財人力投進這無低深淵,而日後國家若有其他計劃,又可以援引高鐵例子,香港又要屈膝配合。這些,才是高鐵引進的危害,才是對香港的長遠影響。

古有特洛伊木馬,今有廣深港高鐵。兩者都貌似是勝利,但特洛伊城裡的人,則被滅門。古羅馬神話中,特洛伊僅餘的英雄顛沛流離,最後定居羅馬,創造一大偉業。香港的制度,要被一隻木馬摧毀了嗎?若是摧毀了,香港可以有羅馬這麼幸運嗎?

文:冼樂石

(原文載於2017年7月27日《評台》 )

法政匯思:「沒有敵人」的拷問

林鄭月娥:「香港社會要向前發展、要進步,有時要受影響的人,作出一些犧牲及互相配合,最重要的精神是讓香港向前走。若因為爭拗大家不滿,停滯不前並非香港之福。」這番話,林鄭是受一班鄉議局主席、議員、村民簇擁時所講的。

憑什麼,有些人需要犧牲,為了成就大家的向前?是否因為「發展」就一定是對的?所以有人犧牲也就變成必須?為什麼「發展」就不能無人犧牲?

劉曉波犧牲了。他的一生,似乎在引證,林鄭所言是真理。

讀者很可能失笑。劉曉波與林鄭風馬牛不相及,根本不應把橙與蘋果放在一起。林鄭的所謂「發展」,犧牲的人一定有,但香港是否真的向前就不得而知。劉曉波所爭取的,是所有人相等的人權,無分彼此,無分階級,跟腰包無關,跟腰骨有關。一個是手握權力,要別人犧牲。一個是挑戰威權,讓自己犧牲。

但劉曉波跟你我有什麼關係? 以至於他用自己的自由、伴侶、生命追求這個國度的自由、平等、民主,到最後一刻困死於鐵窗包圍的病床上,骨灰被撒在大海之中死無葬身之地,為了成就大家?

憑什麼,你我的自由、平等、民主,要靠劉曉波用自己的自由、伴侶、生命爭取? 如果我們覺得這是理所當然的話,那麼,為什麼犧牲的,不是你我的自由、伴侶、生命?

劉曉波自己給了答案,一個有了28年依然未改的答案:六四。

以至於他因發起《零八憲章》而在09年被控告「煽動顛覆國家政權罪」時,所作《我沒有敵人,我的最後陳述》之中,以兩三句說話,就概括了他自己的一生﹕「二十年過去了,六四冤魂還未瞑目,被六四情結引向持不同政見者之路的我,在1991年走出秦城監獄之後,就失去了在自己的祖國公開發言的權利,而只能通過境外媒體發言,並因此而被長年監控,被監視居住(1995年5月-1996年1月),被勞動教養(1996年10月-1999年10月),現在又再次被政權的敵人意識推上了被告席……」

以至於, 10年他在獄中得悉自己獲頒諾貝爾和平獎時,失聲痛哭說﹕「這個獎首先是給『六四』亡靈的。」諾貝爾和平獎委員會主席在頒獎典禮上,明確表示,完全遵從他這份心願。亦因此,六四成為了諾貝爾和平獎歷史當中的一頁,在記憶與遺忘的戰爭中,因為劉曉波失去的自由,刻下了一個永不磨滅的註腳。

對於1989年在北京開展的學生運動,本來身處外國的劉曉波,不能接受自己逍遙海外,毅然回國。他踏上飛機的一天,正好就是4.26社論《必須旗幟鮮明地反對動亂》發表的日子。結果一路走來,已經28年。

但劉曉波沒有止於李旺陽式「即使砍頭,我也不回頭」的氣魄。作為89學運的「幕後黑手」,一位公共知識領袖,他不能單單繼承六四英魂對民主的追求,他需要引領方向提供答案,在這個追求民主的道路,要避開的死胡同、要防止的冤枉路究竟是什麼。

他貫徹始終的答案,就是「沒有敵人」。從1989年的《六.二絕食宣言》,到2009年的《我沒有敵人,我的最後陳述》,這個答案,就像他坐空牢底的志業一樣,從一而終。

沒有敵人,是因為「民主政治是沒有敵人和仇恨的政治」;沒有敵人,追求的自由、平等、民主,就是共享的,人人皆有的,關鍵在於人民,焦點就不會錯擺成消滅獨裁政權、以暴易暴把敵人打倒,就不會讓仇恨「毀掉一個社會的寬容和人性」,就不會認為只有自己手持真理而錯誤地扶植另一個專政上台,重複幾千年的歷史;沒有敵人,也就沒有敵我,在追求民主的道路,我是誰就變得不重要,放下自己,成就全人,功成必定有我。

劉曉波以他的一生,帶給我們數個拷問。我們要如何面對六四的亡魂;對於89學運的追求,我們要不要堅持;如果要堅持,我們是否需要、能夠做到「沒有敵人」。

他無用警棍拷問我們, 他只是一個人,用一枝筆,讓自己關進小鐵屋之中,拷問我們這些身處大鐵屋的人的良知。在關上Facebook,還沒有轉到WhatsApp的那一小段間隙;在上下班途中把呵欠打完的那一刻清醒;在終於把外遊機票預訂成功的剎那興奮;在知道子女已經在外國大學安頓好的瞬間安心;也許,我們會想起,曾經有一個人,就這樣放棄了28年的自由,為了我們的生活,犧牲了他自己的生命。

當然,劉曉波與你我一丁點關係都無,我們從來無要求他代表誰去追求自由、平等、民主,他亦不可能有資格要求我們走他堅持的道路。

但正因為,劉曉波跟你我沒有一丁點關係,我們才會發現,臉上的眼淚,可以因為別人無私的犧牲而流淌;胸中的義憤,可以因為公義的埋葬而熊熊燃燒。劉曉波的不幸,成為了我們的不幸;劉曉波的思考,觸發了我們的思考。正正因為我們之間沒有關係,把我們牽引在一起的,就不是親情友情人情,而是良知。

以至於,強調發展要有人犧牲的林鄭月娥,也不得不說﹕「六四是一件令人非常傷感的事,歷史一定會有一個交代」。起碼口講,不能埋沒良知。

讀者很可能會問,為什麼要在關於劉曉波的文章,三番四次提到林鄭月娥。不管你是否願意承認接受,林鄭月娥就是我們每天生活要面對的現實。在香港這個社會,她不單在法制上代表了特區,她也起碼代表了「經濟發展至上」這一種聲音,而且很可能,那就是主流的聲音。她掌握的不是只有馴服人民的權力,她還掌握了他們的心聲。

所以這篇文章是要借劉曉波打擊林鄭月娥嗎?絕不。如果我們認同「沒有敵人」,林鄭很自然就不會是被打擊的對象。但當我們要回應劉曉波留下來的拷問時,我們就不能夠脫離現實,畢竟劉曉波就是用行動去回應他所面對的現實。

「We will be back」當日的堅持,如果尚有未忘記的初衷,那要到何年何月何日,才會成真?當劉曉波連得到這樣悲慘的結局也壯志未酬的時候,我們又準備過作出怎樣的犧牲?

也許劉曉波改變不了什麼,但最終,他也無被改變。

最起碼,劉曉波並非孤獨。「因此,在當今社會不少人忙於點數鈔票,很多國家只顧及眼前的本國民族利益或對劉曉波的倡議和努力置若罔聞時,挪威諾貝爾和平獎委員會再一次決定,通過和平獎的頒發,來支持為全人類利益而奮斗的人們。」

文末,以北島的詩句,紀念劉曉波以自己的犧牲,繼承了六四民主烈士的犧牲:

「我站在這裡,代替另一個被殺害的人,

沒有別的選擇。

在我倒下的地方,

將會有另一個人站起。

我的肩上是風,風上是閃爍的星群。」

文:Billy Li

(原文載於2017年7月19日《評台》 )

法政匯思:香港的無牌藝術

繼Hidden Agenda受到政府強勢打壓,香港「文藝基地」富德樓的個別單位亦驚傳有食環署介入,一眾文青大為緊張。據富德樓負責人之一Susi澄清,現時富德樓亦無外間所傳一般緊張,其藝文工作持續。不過,當中的確有單位受到有關無牌開辦展覽和辦學的投訴。與此同時,同樣擠身唐樓之中的實驗形式小店因為兼售食物亦受到食環署多番阻撓,甚至因為食肆牌照問題而遭受檢控。

無論是Hidden Agenda、富德樓,抑或是個別文青小店,均是香港藝術與文化滋長的體現。然而,因為各種牌照問題,本港的藝文人士一而再再而三地面臨逼迫。不知由何時開始,藝術文化都需要牌照。但正正就是在香港體制下,「無牌藝術」竟然變成犯法的一回事。原本應是保障市民的法例,變成將藝文活動推至窘境的工具。牌照問題,一下子變成「白色恐佈」、打草驚蛇,使藝文工作者在舉辦活動時紛紛要三思而後行。

究竟,什麼時候才真正需要申請牌照?執法的準則何在?而在這一切之先,對於藝術文化活動而言,所謂的娛樂/飲食牌照又是否必須、抑或只是僵化的制度底下的無奈犧牲品?

政府每年投資在「鼓勵」文藝活動的數以百萬計;但如Susi所言,當局「對藝術家工作室的想像和理解與現實有距離」。以活化工廈項目之一的「伙炭」為例,其工作室之使用條款毫不合理。諸如藝術家不得在工作室買賣、不得有若干人數的分享集會等,均顯出政府與本港藝術文化的交流與運作脫軌、離地。

近來,公民黨立法會議員譚文豪提出的「三分工廈」政策,提倡「令藝術、工業、商業一齊三分工廈」,「做成共生結構」,使在工廈自然而成的文藝生態得到正視 ,甚至支援。此政策才真正為文藝工作者所需,而非另一個門可羅雀的JCCAC和PMQ。其次,政府亦應審視現時的法例之執行是否合理 – 何以一班人聚集可以,但其中有人分享就得申請牌照?

沒有滋養文藝的政策支持,香港哪來蓬勃的藝術發展?這一切,並不是大灑金錢便可換回來的。作為小小文藝工作者,委實都只希望可在石屎森林中有一棲身之處,僅此而已。

文:戴穎姿

創作力量同幻想會嚇你一跳

近日閱讀報章,差點以為自己精神分裂。首先,屈穎妍女士在其專欄一篇題為「搵食兵團」的文章中,指法援制度養肥了戴啟思資深大律師及一眾被點名的「狀師兵團」。而另一報章則以「洋大狀收入減半 教書幫補」為題,講及外藉大律師在主權移交後收入減半,其中一位受訪的又是戴啟思資深大律師。到底,戴啟思資深大律師是被養肥還是被瘦身呢?

屈氏的文章有很多事實上的謬誤,我必需以正視聽嚴正指出其荒誕之處:

第一,在法律界專門打司法覆核案件的大律師及事務律師何謂鳳毛麟角。屈氏不明為何低教育程度的草根階層會懂得找戴啟思資深大律師幫他們打官司。首先,現在傳媒報導重要案件時,也常常提及與訟雙方的法律代表。市民要認識他們上網就可以找到他們的名字。而郭卓堅先生作為「覆核王」,難道會不知悉屈氏文中提及的幾位法律從業員嗎?

第二,在香港的司法制度下,市民興訴必須先找事務律師,再由事務律師們聘用大律師代表市民出庭。盧婆婆及朱女士的律師團隊在這行業經驗豐富,要知悉行內那幾位大律師是人權法權威或司法覆核案專家,又有何難?

第三,司法覆核往往是有關影響整個社會政策的案件,例如囚犯是否可以在獄中行使投票權或中學派位應否以性別區分等等。不論是申請人或政府往往也有必要聘請專門行業的權威從法律觀點辯論這些條例或政策的合憲性。因此,就算是政府來來去去也是聘用某幾位大律師。

第四,法援案件絕不是肥缺。法援是公帑支付,行內人都會知道大律師及事務律師在法援案件中往往只能收取比平常案件少 3至 4成的費用。事務律師們在法援案件中能收取的費用相比起協助企業上市能收的實在是微不足道。加上,司法覆核案件的數目也遠較刑事案件為少,實不足以養肥專門打司法覆核案件的大律師及事務律師。

第五,法律援助條例賦予法援署署長權力聘請獨立大律師,研究司法覆核法援申請是否有合理勝算。2017年5月10日,民政事務局許曉輝副局長在立法會回應謝偉俊議員的提問時,便引用了以下數據:

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可見,在過往五年成功申請法援的司法覆核案件只有大概五份之一。這五份之一的案件均是法援署署長認為是有合理勝算的。若果有理有節的司法覆核,為何不應繼續進行?

首席法官馬道立在2016年的法律年度開啟典禮談及:「在公法這個重要的範疇裏,法律援助對確保香港的公法和憲法的正常發展作出貢獻,因而有助加深我們對本港法律制度的了解。」他在本年法律年度開啟典禮也說,司法覆核案件「有助社會大眾體會法治的實際運作,同時亦考驗公眾對法治的信心。」

看罷屈氏的文章,我也發現香港出現了「一種趨勢,又或者,是一股隱藏力量,我姑且把它歸類為」:創作力量同幻想會嚇你一跳系。他們不停攻擊法援制度,先大罵申請人濫用,現在更將矛頭直指代表申請人的法律從業員。信守香港司法制度的香港人不得不提防這種歪風。

文:蔡騏(法政匯思召集人)

(原文載於2017年7月3日《評台》 )

 

七一遊行,做最實際

有人問我,今年為何還要七一上街?年長的說︰「年輕人,阿爺不是順應民意,選了個賢士當特首了嗎?法治尚存,制度尤在,在這中央保佑的褔地,你還是不要多搞事了。」七一還要上班的說︰「喂,唔好阻住我返工啊!年年都遊行,你地係咪得閒得滯?唔好忘記,有幾多人畀你地遊行阻住做生意啊。」就連一向支持的身邊朋友,都說︰「遊了十多年,政府寸步不讓,仲想用行禮如儀既方式去爭取,豈不是對牛彈琴嗎?」似乎,大家都對七一已經失去希望,不是心灰意冷,就是嗤之以鼻。七一的意義,真的是一去不復返嗎?

其實,七一遊行的目標很簡單︰在這言論自由天天收緊的社會,遊行是警鐘、是決心;它不僅是對政府的當頭棒喝,對社會現象不公的吶喊,也對市民大眾是個不可多得的宣洩渠道。

七一遊行是警惕政府,尤其是所謂高票當選的特首,不要以為自己真的充份代表民意,官員們深受廣大市民愛戴。就算得到所謂的一千二百個選委加持,中央的首肯,這樣選出來的特首,到底不過代表這兩方的利益。那市民的利益福祉呢?七一遊行是提醒政府,社會還有非常可觀的市民,不滿政府的作為,不滿我們的政制仍然如此封閉,更不滿我們的自治被天天削弱。

七一遊行是告訴市民大眾,我們仍然在一個容許異見的社會中。一河之隔的宗主國,連一個病入膏肓的普通人,也要將其監控至最後才放手,而對那些不過是為老百姓維權申冤的律師,則冠以危害國家安全的罪名,要不收監,要不「被消失」。每年的七一遊行,市民不用擔驚受怕,不用與至親朋友別離,遊行完後仍可正常生活。表達個人意見,本應是人與生俱來的權利,不應受任何不公不合理的限制。在這艱難的時刻,我們更加要身體力行,實踐這項權利,免得一些別有用心的人,以國家安全或公共秩序之名剝奪。

七一遊行是團結香港人的時刻。我們雖然在幾近專制的環境中,但我們渴求民主、自由和公義的心並未休止。十四年前,我們齊齊用雙腳,將一條惡法掃走。那時候的香港人,多麼的敵愾同仇啊!為何今日就四分五裂,各走各路呢?七一遊行團體眾多,不知就裡的人,會覺得雜亂無章,各自表述。可是,這正正是七一的可貴之處︰只要你有意見,都可以用自己的雙腳,或者自己的嗓門,表達對建制、對政府的不滿。這才是香港人團結的時刻——和而不同,互相尊重——而非某些團體為了討好中央,刻意營造的那種單一、排他的「團結」。

而對於法政匯思,遊行還有多一重意義︰我們爭取公義、保衛法治的任務仍然繼續,而腳踏實地去遊行,正正反映了我們絕不離地的事實。那些在天天宣揚香港法治尚存,甚至進步了的人,不是掩耳盜鈴,就是指鹿為馬。或許在他們的心中,政府嚴刑峻法,社會一片和諧,就是法治的最佳表現。這就是我們想要的法治了嗎?我們和兩千多年前的秦國,那種「昔秦法繁於秋荼,而網密於凝脂」,有什麼分別嗎?法政匯思敢於為香港法治發聲,為保衛我們僅有的制度而工作,但我們未曾忘記,法治不是只屬於律師、政府的︰它是屬於所有人的。法政匯思願意扛起這重任,但我們還需要市民大眾的支持。

脫離英國殖民統治二十年,香港真的脫離殖民統治了嗎?我們上一次聽「港人治港,高度自治」是什麼時候了?你又有沒有發現,中央愈來愈強調它們的「實質權力」?一個口中高呼著「沒有剩餘權力」的中央,真的會讓香港有「高度自治」嗎?你對天天被侵蝕的現狀又滿意嗎?

有時候,講多無謂,做最實際。對政制不滿的,請行出來;對民生不滿的,請行出來;要團結對抗野蠻政權的,請行出來;要捍衛天天動搖的法治的,請行出來。七月一號,講多無謂,做最實際;雙腳落地,才有抗爭。

文:冼樂石@法政匯思

(原文載於2017年6月28日《評台》 )

【2047家書】對兒子的二零四七年寄望

阿仔,

有一個名為《評台》的時事評論網站邀請我寫一封公開信給你,不過不是今日的你,而是二零四七年的你。到時的你已經會是年近四十,應該沒有興趣聽我這個「死老嘢」有什麼要對你說了。

不過,你都應該知道,嫲嫲是六十多歲被肺癌奪走的。我的呼吸系統一路都比較弱,使我懷疑會遺傳嫲嫲的病。按照這邏輯,我到二零四七年很有機會已經過世,不能再與你溝通。因此,你可以把這封信看成為我預早遺言之一吧。

我相信,不少同期被《評台》邀請寫這些未來公開信的作者都會以香港二零四七年的一國兩制「五十年不變」大限作為主題。但老實說,我覺得要就一個這樣的議題寫信給你好像有點奇怪。這個奇怪程度絕對不下於一個丈夫在情人節寫信給妻子、寄望她能對一國兩制有貢獻!再者,我根本不知道2047年的你會在哪裏生活,誰知香港的事會否還與你息息相關?

所以,我對二零四七年的你的寄望十分簡單。

我希望二零四七年的你不會活在一個被全球暖化弄到翻天覆地、民不聊生、戰火四起的世界,亦因此希望你能在生活上愛惜這個地球。

我希望二零四七年的你無論是選擇單身、做神父、認定女子或男子為你的伴侶、或有自己的子女,都會一切以愛為先、不會有害人之心,生活上不求大富大貴,只要生活快樂、不誤入歧途就可以了。

我希望二零四七年的你無論是活在世界哪一個角落,都不會只顧自己的利益、享樂,亦會關心社會、關心世界各地的弱小。

我希望二零四七年的你仍懂得讀、寫有板有眼的繁體中文,亦至少懂得說廣東話(能說普通話或其他華裔言語就更好吧),因為這是你的母語,無論你去到世界任何一個地方、或你認為自己是什麼地方或文化的人,其他人都會視你為有華人背景的人,這是逃不過的。

我希望二零四七年的你能健健康康、快快樂樂、能吸自由的空氣、吃安全的食物、喝沒有毒的水、生活在不污染的環境。

我希望二零四七年的你還記得亦知道天主愛你、爹爹愛你、媽媽愛妳,就算我到時已死了都會在天上或地下(我不敢假設天堂已留了一個位給我!)思念你。

阿仔,我愛你。

爹爹

二零一七年六月二十六日

文:任建峰

(原文載於2017年6月26日《評台》 )

選擇性執法,針對性譴責

上星期,75歲的周婆婆無辜地因$1而被食環署檢控。雖然事隔8天後終被撤銷撿控,但對於一位耄耋而基層的老人家,食環這個舉動經已足夠將婆婆嚇個半死;事發當日,周婆婆的無奈、無助,與狼狽,實非筆墨所能形容。

事實上,食環署已非首次針對街上自食其力的基層老人作出不合理檢控*,而上到法庭的案件往往均判無罪。話雖如此,但對於老無所依的當事人而然,被捲入官門的日子絕對膽顫心驚。

容我們退一萬步。食環署的而且確有權就上述案件的情況提出檢控。縱使不近人情,縱使無甚道理;惟當局實在大可以有權用到盡。上「梁」不正下樑歪,我們都懂的。

然而,在手機店外嚴重阻街、現貨現賣的水貨佬呢?還有其他形形式式、真正進行無牌販賣活動的人士呢?何以又未聞食環嚴正執法?這種「選擇性執法,針對性譴責」、欺善怕惡的手法,跟內地城管分別何在?

那些活在貧窮線底下,甚至需要流浪街頭的香港市民,簡直是一粒粒街頭的塵埃,在公共政策方面統共被掃到地氈底下去,沒有保障,看不見為淨。然而,現在即便是在一角默默地盡自己所有氣力自力更生,都要被官府針對留難,甚至以法律作為威脅工具,使他們不得寧日。這些執法人員究竟存一顆怎麼樣的心眼?我真看不透。

而這些塵埃,住在禮賓府的人看不見他們,居於半山的人不知道他們,普羅大眾看麻木了這道街景,也都忘記了他們。然後我們在維港兩岸觀賞繁華夜景、燒盛惠千百萬的煙花,嘆曰: 「你看,香港真美麗。」

*http://hkm.appledaily.com/detail.php?guid=20059013&category_guid=4104&category=daily&issue=20170617&mobile=1

文:戴穎姿@法政匯思

(原文載於2017年6月21日《評台》 )

雨傘、六四、檔案法:歷史真的可被消失嗎?

引言:如果政府檔案從一開始就被刻意銷毀,檔案法會有用嗎?

檔案法的目的是確保公共歷史得以保存,令公眾有據可憑向政府問責,因而訂明公共檔案的開立、管理和公眾查閱等權責,以及破壞、丟失公共檔案的刑責等。本文將簡單探討即使在檔案被銷毀的情況下,檔案法可如何協助還原歷史真相。如想進一步了解檔案法的背景,可閱讀法政匯思另一成員戴穎姿的評台文章「為何香港急切需要《檔案法》」。

香港檔案法最新發展

立法會議員莫乃光、陳淑莊及郭榮鏗,正準備向立法會提交《公共檔案條例草案》,並於上月底與前政府檔案處長朱福強及退休法官王式英等人士召開記者會,介紹該草案,並指出草案文本已提交律政司作審核,以確認文本是否合乎法例規格[1]。

至於成立近4年的法律改革委員會檔案法小組委員會,至今仍未有就檔案法進行公眾諮詢的具體時間表[2]。

檔案法真的有用嗎?

雨傘運動期間,公民組織「檔案行動組」曾去信政府,要求保存與雨傘運動有關的檔案[3]。不過,在 2014年,政府銷毀的檔案達到近8年來檔案銷毀數量的高峰,比2013年多出超過一倍、比2015年則多出一半[4]。

政府是否有系統地銷毀與雨傘運動有關的檔案,單憑數字,市民最多只能懷疑,很難提出證據。

因此,讀者可合理地質疑,即使有檔案法的存在,假如政府有系統地銷毀檔案,數十年過後,到了檔案解封之時,但連檔案是否曾經存在過都不能確定,有檔案法又有何用? 如何確認某些政府檔案被銷毀?

以六四學運為例

我們不妨以六四事件為例,探討一下,如果大陸切實執行當地的檔案法[5],為政府重大決定開立檔案,我們可以如何在今天確認某些政府檔案是否被銷毀。

為什麼要用六四事件作例呢?假設北京政府曾經屠殺手無寸鐵的學生市民,那麼北京政府應該會不遺餘力地銷毀政府檔案,而且會達到一乾二淨的程度,免被後人追究。其銷毀力度之烈,香港政府再努力恐怕也難望其項背。

另一個原因是六四至今已逾28年,正是一般檔案法下公共檔案即將或已經解封的日子,以今天的眼球追溯當年的歷史就較易比較了。

官方總會提供線索

六四運動是由悼念胡耀邦於4月逝世,民間瞬即要求政府為其功過重新評價開始。當時中央為其發出的訃告,並無提及胡下台辭去黨總書記的因由[6]。這個訃告不會是未經中央討論就會發出。既有討論,就會有紀錄。即使討論內容不是逐字紀錄,但最起碼誰參與過討論,討論過多少次、多長時間,這些資料都會具備。

同理,《人民日報》四 · 二六社論「必須旗幟鮮明地反對動亂」為學運定調,該報作為政府的喉舌,其社論在當時局勢必然是由中央拍板。由誰人定調,這必然會有紀錄。

至於軍隊開槍,軍方必然有紀錄軍令由誰發出、軍令具體內容為何,否則如何核實軍令可信及下級是否需要跟循、如何跟循、何時收隊?

傳媒監察正是關鍵

以上發生的事件,全靠傳媒一直紀錄。但傳媒並非單純紀錄,在報導官方立場及戒嚴等措施的同時,傳媒亦報導了民眾的反應,間接影響了官方其後的判斷,所以傳媒實際上也在創造紀錄。

外國檔案解封亦會間接證明本國檔案曾經存在

時至今天,外國關於六四事件的機密檔案已經陸續解封。外國檔案對於考證本國政府檔案甚有幫助。第一,他們與本國政府及民眾並無利益衝突,大可如實紀錄,並無誘因滲假。第二,外國檔案來源多樣,考證時,無須倚賴單一國家資料來源,可反複互相比較,確認外國檔案是否準確紀錄本國當年政府的決定,間接查核本國紀錄政府決定的檔案是否存在及真實。

舉例,在英國於今年初解密的外交電報中,英國政府其實早於六四屠城兩星期前,已經收到線報,學運將以流血收場。電報當中特別提出的,是發出該電報的英國駐華外交官Sir Alan Ewen Donald曾與美國國防部門核實,經非常可靠的情報來源,得出以下消息:

1)  中國政府已決定流血不能避免;

2)  中國政府已召集公立醫院的醫護人員回到工作崗位;及

3)  軍隊已接獲命令用必要手段平息局勢。[7]

從以上英國解密檔案可知,北京政府,最起碼會有要求醫護人員回到工作崗位的檔案紀錄存在。

檔案法的作用

檔案法的其中一些關鍵原素,就是訂明破壞或丟失公共檔案的刑事責任。當然,檔案一旦被銷毀就不會存在。但檔案只是一個紀錄歷史真相的證據,並不代表檔案銷毀了,歷史就會隨之消失。若干年後,隨着執法部門調查公共檔案有無被毀,倚賴當年的官方立場、傳媒報導、外國解密檔案等作為線索,一旦發現表面證據成立,進行起訴,整個審訊的過程,從傳召證人、提交證據、到管有或破壞公共檔案的被告自辯,就會變成一個還原歷史真相的歷程。

檔案法當然不能為死難者挽回生命。但檔案法的目的是保留真相,只有真相得到保存,一切問責與賠償才有起點追討。

結語:自由的代價是永恆的警惕

「誰能控制過去,就能控制將來;而誰能控制現在,就能控制過去。」[8]

檔案法的成立,最多只能追究銷毀公共檔案的責任。但如果檔案從一開始就沒有開立,就不能被銷毀。要確保檔案恆常開立,就要靠大眾及傳媒持續監察政府施政,要求政府回應民間訴求,令政府不得不回應,不得不開立檔案。

當然,香港檔案法至今仍未成立,我們只好加把勁,努力推動,務求立法令歷史真相得到保存。

註釋:

[1]私人條例草案形式提《公共檔案條例草案》 泛民冀在爭議中找出真相 (星島 2017年5月25日)

[2] 檔案法法改會將諮詢公眾 沒具體時間表 朱福強批進展慢 (明報 2017年4月6日)

[3] 法律界促政府 保存雨傘運動檔案 (蘋果 2014年10月30日)

[4] 銷毀的檔案,失憶的城市,誰在抹掉香港歷史? (端 2017年3月9日)

[5其實中國大陸早於1987年已經通過《中華人民共和國檔案法》

[6]《人民不會忘記》(香港記協,「悼念耀邦,衝出校門」,譚衛兒、梁錦雄,頁36)

[7] British Government was warned about Tiananmen Square ‘bloodshed’ two weeks before Beijing massacre (Independent, 5 January 2017)

[8]《1984》(George Orwell)

文:Billy Li@法政匯思

(原文載於2017年6月15日《評台》 )