法政匯思:《中英聯合聲明》是條約嗎?以條約法的角度解讀(一) 

《中英聯合聲明》(《聲明》) 是香港特別行政區誕生的起始,也是香港現行憲制的中一部份。近年,香港的政治發展越趨荒誕,令人憂慮《聲明》是否已失效或遭到香港政府及中國政府違反。筆者稍稍在網上搜了一下,發現討論《聲明》的文章的確不少。可是,大部份文章都將注意力放在《聲明》的字面解釋,把條文搬字過紙,然後嘗試印證港府或中央有否違反條文内容;有文章則從「國際法」的角度探討,但未有真正利用國際法,尤其是條約法的內容,因此文章只有國際法之名,卻沒有國際法之實。

要解讀《聲明》等國際條約與協議,條約法是必不可少的。筆者希望藉次系列文章探討條約法於《聲明》爭議中的角色,以助社會日後討論《聲明》相關的問題。條約與其他國際協議不同,有專門法律管轄其定義﹑解釋﹑違反與失效。由於篇幅較長,本文會先探討《聲明》是否條約,下回再討論《聲明》對中國與英國所負的責任,最後討論《聲明》是否遭違反,和其救濟方式。

規範條約的國際法—維也納條約法公約﹑習慣法﹑一般法律原則

在討論條約法前 ,我們要先簡單理解條約法的內容。條約法有別於普通法,它屬於國際公法的一部份,其來源主要是條約(treaties)﹑國際習慣法(international customary law)與一般法律原則(general principles of law),又稱法律的「常理」。簡單來説,條約是兩國或多國經磋商,最後定案﹑簽署並在國內生效的協議。習慣法指一些隨著國際社會發展,獲各國接納為形同法律的慣常做法,例如對酷刑的禁止。法律常理是一些存在於各國法律體系中,較為「無形」的法律原則,例如「善意」原則,指國家應對鄰國友好﹑不應無理侵犯對方主權。由於條約僅約束簽署成員國的行為,習慣法可視為「填補」未簽署國家在同一問題下的法律框架。

就條約法而言,條約和習慣法比法律常理更重要。條約方面,1969年制定的《維也納條約法公約》(《公約》)是當前最全面地整合了國際條約法的條約,其內容被視為反映了既有習慣法的內容。儘管《公約》並不溯及1980年前簽署和生效的條約,習慣法仍然會影響條約法的内容,尤其是於1980年前的條約。「善意」原則是解釋條約的核心,但其他法律常理亦會影響條約的解釋和其他規則。

什麼是條約?

國家之間的協議並不一定是國際條約。顧名思義,國際條約法只適用於條約,,而不適用於非條約的「備忘錄」或「政府換文」。《公約》定議了什麼協議可被稱為條約,並受《公約》規管。《公約》第二條道:「…國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定,不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內,亦不論其特定名稱如何。」翻譯成常人明白的用語,條約是︰

• 由國家之間簽署的書面協議;
• 以國際法為管轄法律;
• 條約可以是一份文件,亦可以由多份文件組成;及
• 條約不一定擁有「條約」二字,甚至不一定要有名字。

有時候,條約甚至不需經國家正式換文同意,而可以透過非常意想不到的形式體現。例如,在1994年國際法院中卡塔爾訴巴林案中,兩國在沙特國王斡旋下會議的紀要,以及之前由沙特國王發函邀請出席會議的信件,均獲國際法庭裁定為兩國間的「條約」。又例如1992年俄羅斯與拉脫維亞就俄軍撤退的協議,雖然是張撤軍時間表和地圖,但仍然能在聯合國的條約資料庫註冊。

《聲明》是條約嗎?

那《聲明》是條約嗎?若它是條約,則受《公約》和其他條約法內容所管轄,但若只是備忘錄或換文,則只是中英雙方政府無約束力的協議。

中英雙方及香港就《聲明》的定位一直有爭議。中國外交部年前曾指出《聲明》只是「…作為一個歷史文件,不再具有任何現實意義,對中國中央政府對香港特區的管理也不具備任何約束力。英方對回歸後的香港無主權、無治權,無監督權。」(中國外交部,「2017年6月30日發言人陸慷主持例行記者會」) ;英國則認為《聲明》是正式的條約,又在聯合國註冊,仍然有效力,而英國作爲條約一方有必要履行其責任。(馬克·菲爾德,下議院會議紀錄,2017年7月10日) ;香港則認為「《聯合聲明》的規定,都已經得到了落實,其宗旨和目的早已完全實現。正如上文所述,英方對回歸後的香港無主權、無治權、無監督權,不存在所謂『道義責任』」。(政制及內地事務局局長,《立法會五題:關於香港問題的聯合聲明》,2014年12月17日)

到底誰對誰錯?我們可以從《公約》第二條對條約的定義,去量度《聲明》是否條約。首先,《聲明》是由中英雙方簽署的協議,符合「國家間所締結…」的條件。雖然《聲明》沒有明示以國際法為管轄法律,但從上文下理推斷,不難理解出條文所示的行為,都是國家行為,而非在本地層面生效的行為。從這兩點,我們可以先假定《聲明》滿足了《公約》對條約的定義,是貨真價實的條約。

值得一提的是,《公約》本身也是條約,因此也受條約法規管限制,不溯及國家在簽署執行前所訂的條約。英國早在1971年就是《公約》成員國,但中國在1997年9月才成為《公約》的成員國。因此,理論上《公約》並不能直接用到《聲明》上,而需要依賴習慣法。可是,正如筆者前述,《公約》普遍被認為是一份全盤反映習慣法的文件;所以,所有國家,除非成為「持續反對者」,否則習慣法一經整合,即告適用。因此,《公約》中對條約的定義,可視為反映習慣法,一樣約束《聲明》的法律地位。

另外,上文已經指出,國際法下的條約並不一定要有「條約」二字,其名字可以五花八門。所以,儘管《聲明》的標題比較類似兩國政府的協議或備忘,它仍然屬於國際條約法下的條約,受《公約》管轄。再者,有學者提到,中英兩國於制定《聲明》時基於政治原因刻意避免選用「條約」二字,但《聲明》的內容實際是反映了其作爲條約的法律地位。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013,第48頁,筆者譯) 因此,《聲明》的標題,並不影響其條約的地位。

有人亦會指出,中英兩國當年的意願並非想訂立條約,而只是就兩國政府同意的安排做個紀錄,根本和條約去約束雙方的旨意背道而馳。有學者指出,若國家之間沒有訂立條約的意願,則協議的內容與用詞均會非常小心,例如會避免使用祈使語 (「同意」﹑「承諾」),又或將內容的條文稱為「段落」而非「條文」等。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013,第56頁,筆者譯)。另外,在1978年國際法院希臘訴土耳其案中,法庭便透過分析從與訟雙方的聯合新聞公報,裁定雙方並不希望訂立互相約束的條約。綜觀《聲明》,雖然文件並沒有使用同意等字樣,但《聲明》第八條基本與普通的條約生效條款無異:「本聯合聲明須經批准,並自互換批准書之日起生效。批准書應於一九八五年六月三十日前在北京互換。本聯合聲明及其附件具有同等約束力。」若再仔細閱讀各條,則不難發現中英都各自或共同承諾會履行一些責任,例如中國承諾香港日後體制框架(現已一定程度透過基本法實踐),英國則承諾九七年回歸時將香港交還中國(在該年7月1日實踐了,港督離任撤走)。再者,當彭定康於1992年宣佈推行政治改革時,時任國務院港澳辦主任的魯平曾代表中方,指改革「違反了中英聯合聲明」。(文匯報,《魯平:香港回歸重要參與者》,2015年5月4日)。此舉其實也就反映中國視《聲明》為對英國有約束力的協議。換句話說,就是條約。

最後,有人亦會指出,80和90年代英國和阿根廷亦曾簽署一系列的「聯合聲明」,而雙方都不認為該等協議是條約,因此《中英聯合聲明》亦不應該被視為條約。可是,英阿雙方就那些聲明的行為,與中英雙方非常不同︰首先,英阿雙方只是將會談內容撮要成「聲明。再者,英阿雙方並沒有在聯合國條約資料庫將英阿聯合聲明註冊;該聲明只是作為兩國官方文件交至聯合國秘書處再轉交聯合國大會發佈。可是,《中英聯合聲明》既有中英雙方就回歸安排約束對方行為的意思,兩國亦有就聲採取實質行動,《聲明》亦有交予聯合國註冊為條約。因此,此二例並不可一慨而論。

在結束討論前,筆者有意指出現時網上文章對聯合國註冊條約程序的誤解。有不少文章都指出,由於《聲明》是在聯合國註冊了,因此它是條約。可是,聯合國的條約註冊程序,亦包括不符合條約法定義下的國際協議。雖然《聯合國憲章》第102條指出未經註冊的條約不可在聯合國任何組織中引用該條約,但現實中國際社會並沒有嚴格執行第102條的要求。例如上述的卡塔爾訴巴林案,國際法院作為聯合國的其中一個組織,就沒有理會102條而斷定雙方未註冊的信件為「條約」。再者,聯合國對於送交註冊的文件,並不會逐條仔細決定是否條約或其他形式的文件,其註冊與否亦完全不影響協議或條約的效力。因此,《聲明》在聯合國註冊了,固然是件好事,但並不等於直接證明《聲明》就是條約。

小結

筆者認爲《聲明》在國際法和條約法的框架下,的確是國際條約,因此將受《公約》所整合的習慣法管轄。即使《聲明》在數方面與正式簽訂的條約有異,這並不會《聲明》作爲條約的事實。下回,筆者會繼續討論《聲明》的內容,以及如何從條約法去理解《聲明》各條所約束雙方的責任與義務。筆者亦會討論簽訂《聲明》後的行為如何影響理解《聲明》所指的責任。

文:冼樂石

(原文載於2018年1月20日《評台》 )

【法政巴絲】到底乜嘢係Pupil?

話說每個行業嘅規矩都唔同,有時你想同人講自己嗰行嘅嘢,都要花點功夫嘅。

好似有次我去舊同學聚會嗰陣,人哋問起我做緊咩,我答左句「我而家係pupil」之後……鍾意搞爛gag嘅Wendy就即刻問:「吓?Pupil?做瞳孔呀?」……全場靜咗。

咁我唯有無視佢個gag啦:「『Pupil』其實就係實習大律師咁解。通常就做12個月咁啦,而我實習期就係pupillage喇……咦……師父打畀我,出去聽個電話先。」

等我聽完電話返嚟,Mia就急不及待咁問:「『師父』?你拜咗師咩?」

「『師父』即係我pupilmaster,會喺我實習嗰陣指導我。啱啱佢打嚟叫我幫佢搵啲資料咋嘛。」其實師父仲有問我紅日返唔返得工,不過食緊飯就唔好講OT喇。

Mia繼續問:「咁你呢年係咪就係跟住佢?」

「唔係呀,好多pupils都有3到4個師父。你當一年分做4段,每段3個月咁啦。多數3個月轉一次seat。」好多人都以為pupils會喺同一個地方實習一年,其實好多人都唔會咁做,最多都係留喺一個地方9個月架咋。

「哦,咁即係好似我哋MT(management trainee)要rotate咁啦。」Mia一講就明!

「咁實習完又點呀?係咪去打官司啦?好似電視嗰個盲俠咁呢!」Mandy最鍾意睇大台啲戲,我諗佢一定對我嘅工作充滿幻想,不過現實多嘢考慮好多。

「都係嘅,不過而家諗掂咗tenancy先講啦。」望住成枱人疑惑嘅目光,我唯有自己接落去:「每位大律師都要有個辦事處地址嘅。呢個時候就要睇下邊間Chambers可以畀你入去做tenant。如果間Chambers有位而又畀你加入,你就可以喺佢哋度租間房做嘢。」

「哦!難唔難搵架?」Mandy問。

「就好似再搵多次工咁啦。」我諗大家都明白我嘅意思,因為佢哋都流露咗一個「I know that feel」嘅表情。唯獨係一直都無出聲嘅阿庭就不以為然咁講咗句:「有咩所謂啫,而家都搵緊大錢啦!」

呢個真係世人對pupils最大嘅誤解!「大律師呢行本身係自僱嘅,跟師父唔會有糧出。咁我哋自己唔接得case,唔畀得法律意見住,就唔會有錢收。」我咁樣解釋畀阿庭聽。佢聳聳背,講咗句:「之後大把錢啦。」之後我哋就轉咗話題。

其實揀得做pupil都知道實習期間係無收入,就算正式執業都唔知有無生意,呢行本身就係有風險嘅行業,揀得就預咗。只不過成日畀人誤會已經搵緊大錢,有時都唔知講咩好呀。講到底,行行有本難唸的經。就算有大律師將來搵到錢,背後都有一番努力經營嘅。

順帶一提,如果你身邊有做pupil嘅朋友仔,除咗了解下做pupil即係做咩,不妨問下佢返工有咩趣事丫。比起講搵唔搵到錢,相信一眾pupils講起初出茅廬嘅體驗時都會更加眉飛色舞架!

藍天柳 @ 法政巴絲

(原文載於2018年1月20日《蘋果日報》)

【法政巴絲】冇人可以超越喺我前面

「又嚟到一年一度嘅資深大律師盃賽事喇!一齊去沙圈睇睇各選手嘅狀態如何!咦,隻隻都係當打嘅fit馬嚟喎,到底今年邊個會順利跑出,晉身為資深大律師呢?又有幾多個會成功呢?真係『兩對手打邊爐,不知淥(鹿)死誰手!』好喇,所有選手入閘,紅旗舉起,隨時預備起步!」

咪住!選手交咗信未?咩信?爬頭信呀!

最近,有相當年資的大律師都會收到若干封信。內容大概為「本人現有意申請成為資深大律師。按照傳統,特來函告知。」這些就是上文提及的「爬頭信」。傳統上,資深大律師申請人都要親筆去信比自己年資深的大律師,告訴他們「唔好意思,我爬頭上喇。」

資深大律師(Senior Counsel)回歸前稱為御用大律師(Queen’s/King’s Counsel),是對有豐富經驗的大律師的肯定。根據《法律執業者條例》(第159章)第31A條,能入閘申請成為資深大律師的基本要求是執業滿十年,而且要獲終審法院首席法官大馬爺認為具有足夠能力及聲望,並對法律有足夠的認識。能夠成功申請成為資深大律師的大律師寥寥無幾,截至2018年1月香港私人執業的大律師有1,417人,當中資深大律師只有98人。去年9名申請的大律師亦只有1位成功。

筆者師父執業超過30年,當然每年都會收到爬頭信。有時看到他認識的大律師,師父會說句:「呢個死仔又諗住爬我頭?」當然都是說笑而已。不排除法律界有少數人會抱有「冇人可以超越喺我前面」的心態。但事實上,徒弟爬師父頭的例子多不勝數。最為人所知的應該是律政司前司長袁國強。他當年師從現任高等法院的包華禮法官。袁曾建議師父一同申請為資深大律師,但包官卻婉拒。後來,師徒二人對賭,若袁國強當選大律師公會主席,包官便申請為資深大律師。最後,當然兩者也成功了。

而且,法律界中也有一班能力和地位都絕對勝任資深大律師的大律師。只是,他們不認同資深大律師的制度。其中的表表者當屬本港法律界的泰斗余叔韶先生。余先生是香港首位華人檢控官,是本港眾多法律界大人物的師父,包括終審法院非常任法官陳兆愷、資深大律師李柱銘和余若薇等。

不認同的原因主要有兩個。其一,遴選辦法。只有獲大馬爺首肯的大律師才可,即是假若有人不喜歡,不論你對法律有多熟識或有再大的才幹,也不能成為資深大律師。這制度便不能反映大律師的能力。其二,成為資深大律師後的收費會比「升呢」前上調最少一倍。這會令本身已經高昂的律師費更「離地」。

最近的大律師公會改選,執委候選人陳文敏名譽資深大律師提出一個令我們這些新人期待的方案。每位資深大律師每年替法援免費接一單官司,同時延聘一名年輕大律師。這樣年輕大律師可以吸收經驗,政府又能以較低的價錢打官司,資深大律師又可以回饋社會。這個三贏方案最終能否實現還是未知之數。但投身於這個競爭越來越強烈的行業裡,由法律學院已經可見,抱著「冇人可以超越喺我前面」的心態的人多了。

寶福山雅治 @ 法政巴絲

(原文載於2018年1月13日《蘋果日報》)

人心從未回歸

踏入2018年,標誌着香港回歸中國第21年。

每年七一前後,政府總是大鑼大鼓地慶賀回歸,企圖將此打造成香港上下均要欣喜的盛事。然而,任你鑼聲再響,這幾年的社會動盪與撕裂已不能再更明顯地說明了:21年了,人心根本從未回歸。

粗略而言,現時香港人大概分成幾派:親中建制、傳統泛民、力求跳出一國兩制框架的港獨派、仍然在夢中囈着要英國人打救香港的港英派,以及自詡中立但委實只是以個人利益為依歸的大部分香港市民。

先說建制派。我承認,我對這陣營是有了太以偏概全的印象,不能理解中央何以會找來這堆常常「柒到盡頭返唔到轉頭」的蛇鼠作其喉舌。轉念間,又明白到中共雖然不堪,但畢竟是有他們的一套智慧才得以承傳至今。所以我們不能忽略,他們也會有梁愛詩之輩,學歷才智地位兼備。如不知道他/她們的立場和言論,實在也會是受人敬仰的精英。但為什麼我們一直覺得建制派的人總是一派胡言、不合邏輯?理由很簡單,怨有頭債有主,他們的主人慣性顛倒是非黑白、指鹿為馬,上樑都不正了,下樑無可厚非地都要跟着歪;他們舔共舔得姿態極其齷齪難看,主要還不是因為中共的行為本身就是荒天下之大謬。你笑建制派太瘋癲,吃了不少西環甜頭的他們暗自笑你看不穿呢。一邊舔共,身體卻無比誠實。這邊廂推行國教,那邊廂忙不迭送子女到歐美升學;迄今,我未曾聽過有哪位建制派人士最喜愛上祖國旅行,遑論長居(好的,曾蔭權除外),日本櫻花樹下、英國倫敦Hyde Park倒見得多。

誰是真的愛國

建制派的「愛國」,就是瘋狂譴責別人不愛國。愛是一種情緒,家國是一種感懷,總之是不能言喻的。例如我會認為劉曉波很愛國,卻丁點感受不到在唱國歌時努力要擠出兩泡熱淚的梁振英有多愛國。

跳過心迹明顯的幾個派別不贅,再來便是所謂的中立派,相信亦是大部分的升斗市民。他們很流行說:「我唔識政治㗎。」「唔好成日講政治啦,我為生活為兩餐㗎咋。」部分表示「唔識政治」的他們,卻很有自己一套:例如有人會表示「回歸是合情合法合理的,香港自古以來就屬於中國,唔回歸中國可以去邊?」「中央一直對香港不薄,否則我們哪來的水和食糧?」「要玩政治就行遠啲啦,食飽飯無嘢做,我哋呢啲腳踏實地嘅人係要搵食㗎。」

當然我們不能要求每個人都知道,東江水其實一直在搵香港人笨。水質愈來愈差,收費卻升無減。香港花費在購買東江水的支出,委實足以發展本港濾水設施以供應全港使用;香港並非沒有志在農業的人,只是政府不斷在土地和其他相關政策上趕絕了這方面的發展。中央之於香港的所有供應,說穿了也不過是商業活動,一買一賣,沒有誰施捨了誰。

無知也許是種幸福,一知半解卻是致命的。

這些「中立派」會將糖衣毒藥的政策宣傳照單全收——國教?咁認識下祖國都要嘅。23條和國歌法?你唔好玩嘢咪無事囉。各項億億聲的大白象工程?製造工作機會,造福香港呀!較複雜的一地兩檢?……唔知呀,唔起都起咗啦。將上述種種背後所包含的一切抹殺後,反對派便成了亂港的萬惡之首。這一群人是接受了回歸的事實無誤,甚至對於自己是中國人的身分認同亦偏高。然而,當無可避免要面對中國的醜惡,及至香港被造成的千瘡百孔時,他們就有如此的一句面對萬變:「唉都係快啲移民算吧啦!」這種跳船心態,是否真心回歸了祖國的人民應有的呢?一切都不言而喻。

健全的法治制度,是穩定人心的基石。觀乎近年的社會問題和動盪,幾乎均與香港和中共的所謂法制之落差而起。中共扭盡六壬,想要得到香港人的心,「不可分割」。偏偏,領導人往往拒絕承認和接受香港180年來行之有效的法律系統。使用高壓手段,浮躁而粗暴地想將基本法如泥膠般搓圓撳扁,希望能藉此完完全全地擁有香港,根本是捉錯用神——他們想要「和」,卻無法妥協「不同」。

在這場盲婚啞嫁式的回歸中,其實人人都是輸家。

戴穎姿

(原文載於2018年1月13日《評台》 )

法政匯思:大律師公會換屆改選之我見

還有不到一個月便是大律師公會執委會換屆改選的日子。雖然換屆改選每年都有一次,但按照慣例,如果主席做完一年願意連任,一般都不會有人出來競逐而會自動當選,(換句話說,主席任期變相成為兩年)。同樣地,其他執委若願意連任,一般也不會有競爭。就算有執委辭職(今年便是一個例子),是屆公會的執委會也會邀請公會會員組成新的名單,該名單最後也會自動當選的居多。

大律師公會共有20名執委,連同秘書、副主席及主席共25人。據我了解,秘書,副主席和主席的位置大致上就是從執委開始慢慢根據年資輪替,輪到誰就誰做,很少會有人挑戰。這種自然輪替的做法,相當程度反映了大律師公會對內避免攻訐,對外顯示團結的「傳統」。

在公會沒有受到太大政治壓力的年代,上述的做法其實也看不到有多大問題。因爲公會總會就法律議題,包括極具爭議性的法律議題,發表意見。公眾也總會把大律師公會的看法視作權威意見,重視的程度比法律學者或政府的看法有過之無不及。可以這麼說,那正是大律師公會聲望處於巔峰的黃金年代。

令人惋惜的是,這兩年公眾對於大律師公會的觀感似乎有所轉向,甚至有些行家也不免抱怨:政府帶頭不尊重法治,破壞法治的行為屢見不鮮,何以大律師公會沒有出聲呢?

平心而論,就某些重要事件,如釋法、法官受到人身攻擊等,大律師公會還是有發表看法的。那麼為何還會出現公眾觀感不佳的情況?從大律師公會過往兩年所出的聲明, 我們或許可見一斑。

2016年,大律師公會共出了6份聲明,包括了宣誓釋法(兩份)、《2014年版權條例(修訂)草案》、攻擊司法機構言論,統一執業試及訪京團。雖然大律師公會就釋法的聲明稍嫌簡短,公會也沒有就「銅鑼灣書店」一事發表聲明,但總算是交了功課。

2017年呢?直到今天為止,大律師公會共出了9份聲明,其中有法官受到人身攻擊、訪京團(兩份)、一地兩檢(兩份)、司法獨立、中國維權律師、反歧視法律及致郭榮鏗議員的公開信。

表面上看來好像還不錯,但仔細看看不免教人大失所望。別的不說,關於一地兩檢的聲明實在有負公眾對公會的期望。

關於一地兩檢的第一份聲明首先強調流出的內部文件不代表公會立場,繼而解釋由於法庭即將審理有關案件,於是公會不欲對「一地兩檢」做出回應。儘管隨後郭榮鏗議員及其他人士皆指出公會理據薄弱,公會在一個月後,即法庭決定暫不審理此案件後,仍然以草草半頁作出極為蒼白無力的第二份聲明,內容僅促請政府交代三步走詳情,對在西九總站劃出內地口岸區的建議是否有任何法律依據半句不提。

值得留意的是,公會在第一份聲明中承認上述的內部文件是由執委會轄下的憲制及人權事務委員會提交的,而該事務委員會的成員都是相關法律的專家,如果公會執委會完全沒有政治方面的考慮,以法論法,何故在相關專家經過詳細法律分析後認為一地兩檢不符基本法,公會還會沒有立場?

這就難免使公眾擔憂,公會是否曾在某些壓力下,偏離了其政治中立的一貫方針,繼而迴避了直接就某些高度爭議性的法律議題發表看法?

此外,對於今年發生的一連串,對香港法治或會造成深遠影響的事件,如港獨犯法論、國歌法列入基本法附件三、英國政治人物、台灣文化人及學者被拒入境事件和修改議事規則等等,大律師公會都沒有正式發表過任何意見,公眾如何能不失望?

這就帶我們回到大律師公會執委會自然輪替換屆的做法。

我的看法很簡單: 零競爭、自然輪替的做法,在現今法治不斷受到威脅的情況下,無法提供足夠的誘因,促使公會執委會向它的選民(即公會會員)問責。因為這些選民的選票,在自然輪替的做法下發揮不了改變結果的作用。公會執委會既然沒有誘因向其選民交代其作為或者不作為,自然也就沒有足夠的動力滿足公眾對其的期望了。

毫無疑問,是屆執委會的成員都是業內的菁英,他們的能力和誠信都是無可質疑的。但我們必須摒棄自然輪替的做法,因為沒有競爭,沒有問責,只會令人停滯不前,甚至退步。大律師公會必須讓公眾清楚看見,公會絕對不會在任何壓力之下,偏離其政治中立的一方針:公會只會以法論法,就法律,尤其是和法治息息相關的議題,發表意見。無論下屆的主席和執委由何人當選,這也是我對他們的期望。

文:吳宗鑾

(原文載於2017年12月28日《評台》 )

 

法政匯思:也談議事規則修訂

立法會修改議事規則,不少人認為是違反基本法內立法會法定人數的條文,亦指出修訂是要完全打擊「拉布」,扼殺議員議政的空間。雖然民主派議員們再三強調修訂對議會的深遠影響,但市民反應冷淡,表決前夕的集員更只得數百人出席。

筆者無意評論建制派是否「乘人之危」、又或民主派是否「玩玩吓」,但對修訂一事中的三點,分享一下意見。首先,筆者認為修訂中降低全體委員會法定人數是否合憲實在難以說清,法庭將會面對巨大難題;其次,若要在提高議事效率與確保反映民意中平衡,議事規則應再作修訂,尤其是全體委員會及表決法定人數方面。最後,非建制派應該總結經驗,不僅要重新審視在現今議事規則下,他們如何有效表達意見,更重要的,是檢討為何群眾對這重大事件反應冷淡。

全體委員會法定人數——基本法、立法會與其行事方式

本次建制派提出修訂議事規則,降低全體委會員法定人數是重中之重。全體委員會是立法會師承英國國會制度而來的特殊程序,主要為了令議員對法案可以逐條詳細地修訂、討論,不受議事規則嚴格的發言限制。基本法第75條中指的立法會,究竟是指立法會大會、立法會行使立法職權的會議,還是立法會所有的會議,暫時還沒有一致的理解。可是,就立法會其他委員會的行事方式看來,基本法若要包括所有立法會的會議,則令所有委員會的法定人數違憲,亦無視大會與委員會的分別。可是,由於全體委員會特殊的地位和在立法修訂的角色,它與大會的關係仍需法庭去認清。

筆者認為,全體委員會是否等於立法會大會,將會是法庭爭論的重點。立法會大會是立法會意志的表現,包括它所有的立法與議政權力,而全體委員會是立法會意志的其中一部份。有意見認為,由於香港的全體委員會僅為「準全體委員會」,並非獨立的委會員,因此應該當作為立法會大會的一個「環節」。可是,若全體委員會是等同立法會大會一部份,那進入全體委員會的程序便顯得多餘。況且,全體委會員容許議員重複發言,與大會的議事規則相異。在英國的慣例中,議會大會在全體委員會開會時不應亦不會了解委員會的進度,進一步證明委員會和大會或許有別。而第一屆立法會筆者認為這點將會是司法覆核中重要的爭論點,亦會影響全體委員會日後的角色。

有意見以全體委員會法定人數與基本法75條一樣,質疑全體委員會不過是立法會大會的一部分。可是,一樣的原因,在香港立法會的行事方式參考手冊中已解釋了︰立法會是「由於全體委員會會議的程序為由立法會決定的立法過程的一部分,全體委員會的會議法定人數規定亦由立法會決定。第一屆立法會決定採納的做法是,以立法會的會議法定人數,即不少於全體議員(包括主席在內)的二分之一,作為全體委員會的會議法定人數。」第一屆立法會承繼了臨時立法會的議事規則,而後者在制定規則時,儘量與回歸前的立法局一樣。最後一屆立法局的全體委員會法定人數,正好是全體議員一半,但當時並未有基本法或任何其他憲制規定,而第一屆立法會訂定法定人數時,亦不是直接以基本法為根據。因此,以人數一樣而將全體委員會直接視為立法會大會的一半,並未有仔細留意法定人數的由來。

基本法第75條對立法會法定人數的限制,並未有說明指的是立法會哪方面。第75條僅指出「……立法會舉行會議的法定人數為不少於全體議員的二分之一。」但並沒有指是立法會的什麼會議。依上文下理推斷,第67條定義了立法會是香港的立法機關,第73條列出了立法會作為立法機關的權力,但基本法並沒有定義立法會應有什麼樣的會議。鄭家純案指出,第75條第1段的法定人數,應理解成僅指立法會大會的法定人數(鄭家純案第132段)。相反,第73條所指立法會的功能,不應該理解成僅立法會大會可行使的權力(鄭家純案第107段)。就此看來,第75條所指的會議,是否包活全體委員會,就要看法庭的解釋了。

總括而言,修改全體委員會法定人數是否違憲,取決於法庭如何理解香港全體委員會的獨特地位與組成。完全將全體委員會與大會分開,固然是對立法會制度的誤解,但若立即將其當成立法會大會的一部份,又似乎與共識有距離。

議事規則—平衡民意與效率,首先要從根本改革?

其實,政府不聽民意而強推法案,建制派樂於順水推舟而不作審批,的確是個大問題;可是,非建制派經常「拉布」,令議會陷於無止境的延宕,亦非市民樂見之事。筆者認為,要平衡反映民意與議事效率,應深入改革議事規則。首先,全體委員會是否仍要承擔修法的重任,抑或以其他制度取代,值得商榷。再者,法定人數應該在表決時變得更重要,而非在會議中時時需要在意的問題,以確保法案經更多議員的決定或認可。最後,立法會應該重新整體審視議事規則,並考慮將其重新編寫,以配合香港逐漸遠離英國政治傳統的現況。

全體委員會的存在,僅是英國及受其文化影響議會的傳統,並沒有實際的效力。全體委員會在香港,僅是為了方便議員逐條審議法案,無限次發言而已。立法會編寫的行事方式參考手冊,亦指全體委員會是「權宜方便多於基於任何特別原則」,而「旁聽立法會會議的人士不易區分立法會與全體委員會兩者的程序」。綜觀世界各國,尤其是民主指數極高的挪威、芬蘭等,都沒有所謂「全體委員會」的程序,法案審議交由大會直接逐條審議。這些國家的國會都沒有限制重複發言的規則,但議長有權先請未曾發言的議員表達意見。因此,只要將不可重複發言的規則修改,全體委員會的價值就不存在了。

即使要將全體委員會制度保留,法定人數的概念亦應重新考慮。非建制派其中一個有力的觀點,是認為若法定人數少於半數,即可將少數派的意見完全抹殺,未能準確反映民意,亦令通過的法案沒有公信力,尤其是在立法會僅得半數由市民直選的情況下。另外,他們亦認為「點人數」是有效的方法,一方面可以拖延時間,另一方面則可要求更多人出席會議,督促同僚認真議政。可是,從來多數派在議會都可以「抹殺」少數派的意見,而法案有公信力與否,和多少議員同意或反對亦關係不大。即使如英國下議院,法定人數僅為議長加40人,而極大多數國家都沒有會議出席法定人數的概念。又如點人數方面,英國下議院明文禁止在會議中點人數,只要求在投票時若不夠人數,投票結果無效而會議自動進入下一個議程。會議的過程當然重要,但會議所得到的結果才是最影響市民的。基本法第75條要求的法定人數,真的是指整個會議任何一個時間都要「齊人」嗎?若要求投票時滿法定人數,而取消在會議中點人數的規程,又會否能達至「公信力」與「效率」的平衡呢?

立法會的議事規則應重新審視,以適應香港與英國不同的政治制度。英國產生今天議事規則的主要原因,是英國既有的「議會至上」傳統,悠久的議政歷史,加上長久以來缺乏成文憲法或憲法法庭的判決。可是,香港既有成文憲法,亦有終審法院、人大常委等憲法權威解釋法律,因此與英國政制完全不一樣。再者,香港是憲法至上的法制,議會行事亦要遵從憲法。因此,師承英國的議事規則未必符合香港的實際需要,而應該重新審視,甚至重編。

非建制派的問題

非建制派在議事規則一役可謂「全軍覆沒」,既未能阻止修訂,更無法令市民關注事件。筆者認為他們要好好思考往後的議政模式,尤其是如何有建設性﹑有影響力地改變政府法案的方法,而非一味依賴拉布等只能被動地延遲「惡法」來臨的日期。他們亦應該深刻檢討為何市民大眾對修訂似乎漠不關心,為何市民愈來愈反對拉布等議會抗爭手段。部份議員在今次抗爭中的手段,實在令人啼笑皆非,以「玩夠未」來形容亦不為過。此部份已經有不少前輩談論,筆者就不再重複了。

立法會不應該是特區施政的「跘腳石」。「拉布」固然是有其好處,亦曾經稍有成效,但年復一年的使用,不免令人覺得既無效、又無新意。議會要抗爭,但更重要的是有效監察行政機關,如果行政機關提出的法案事事被用作交換重要議題的籌碼,在市民看來則與玩弄政治無異。現在市民要在議會保住的,是某議員的席位,抑或是民意在議會有效的表達呢?

總結

議事規則的最終目的,是為了令議事有秩序、理性、有建設性與有效率。美國著名的《羅伯特議事規則》指出,議事規則是要平衡議會五方的利益︰多數派、少數派(尤其是佔三分一或更多的重要少數派)、個別議員、缺席議員,和整體。議會無可厚非是由多數派主導決定,但應經過充份且自由的議政,而議會僅可在絕大多數同意下,才可奪去上述一方的權利。英國國會的議會慣例亦指出,英國繁複的議事規則一方面用作保證少數派在議會的權利,另一方面不令六百五十名議員的國會因無盡辯論而癱瘓。香港的議事規則爭論,一方面涉及憲法的問題,另一方面則涉及到制度不公的問題。筆者希望立法會可以藉今次爭論,重新審視現行議事規則對香港是否合適,亦希望非建制派可汲取經驗,認真反思。

文:冼樂石

(原文載於2017年12月24日《評台》 )

 

【法政巴絲】不一樣的秘書

我是一名公司內務律師,即係in house (legal) counsel。In house counsel是受僱於某公司或集團專責處理公司內部業務的律師,也經常代表該公司或集團就對外的法律事宜擔任公司的主要代表,向管理層給予法律意見。

除了擔任內務律師之外,我更是集團的公司秘書。公司秘書和一般的秘書不同。根據香港法例規定,每間香港有限公司必須委任一名公司秘書。而香港聯合交易所的《上市規則》對香港的上市公司有更高的要求,規定它們必須聘用持有以下三種資格之一的人士擔任公司秘書:香港特許秘書公會會員、執業會計師、香港執業律師或大律師。

要成為特許秘書(Chartered Secretary),必須通過特許秘書公會特定的評審考試或指定碩士課程,內容包括公司秘書實務、香港公司法、財務會計、稅務、公司管治、公司行政、財務管理,以及策略與營運管理等。因此,公司秘書是一種專業資格,對協助公司內部管治發揮積極的作用。

而作為公司秘書,除了準時向公司註冊處及其他政府部門提交所需文Chartered Secretary件及表格,以及準備及協助股東和董事會會議的進行,更重要的是,我必須非常熟悉公司的內部運作,尤其是公司的組織章程細則(即Articles of Association)。該文件除了具有法律效力,更必須存檔在香港公司註冊處中。公眾可付費查閱。一般的公司章程都會清楚列明舉行股東周年大會/特別大會及董事會會議以及在通過股東或董事會決議的詳細程序(包括及不限於每年開會的次數/時間、開會前事先通知的要求、會議的法定人數(quorum)、正式投票及表決的形式,等等)和規定。一份完善的公司章程更會清楚規定公司的哪些事項必須通過董事會/股東的批准,以及表決通過有關事項所需的贊成比例。

有了這些章程的規範,公司的運作及管治便有根有據,即使是擁有過半數控制權的大股東,也不得任意罔顧小股東的利益而任意妄為。例如過往在新聞報道上亦經常出現小股東投票否決大股東將上市公司私有化的事例。即使修改公司的章程,也必須按照法例及合乎原有公司章程規定的情況下進行。只有在規則公開透明、公平公正的情況下,小股東才會在沒有公司管理或控制權的情況下放心投資,坐享其成;而另一方面這亦使大股東及管理層更易吸引外來注資,以持續擴展業務。

所謂家有家規,國有國法。一套法規和制度並不是要窒礙機構的發展及效率,而是防止機構出現不公以致有人任意把持的「最壞」情況。當出現「人治」的時候,企業或機構的管治便名存實亡。正如香港的立法會,無止境的「拉布」、點人數及流會固然不是選民所樂見的;然而大家只著眼於杜絕「拉布」為目的而修改議會的議事規則,其中更將規則內全體委員會的法定人數,由半數的35人降低至20人,並對中止及休會議案、休會後復會、法案修訂、議員發言、議員呈請等事項作出修改。當大家是著眼於打擊「拉布」而忽略了「拉布」背後的原因、民生及制度問題,而降低法定人數門檻更破壞了非建制派能夠監察或堵截「惡法」通過的僅餘「招數」。而當議會被「廢掉武功」而暢通無阻,孰好孰壞,大家放長雙眼睇吧。

地場衛 @ 法政巴絲

(原文載於2017年12月23日《蘋果日報》)

任建峰:澳洲同性婚權調查與香港平權運動

上星期,澳洲近月所作的同性婚權全民郵寄問卷調查結果出爐。在近八成參與了問卷調查的選民當中,約62%支持同性戀者享有婚權。結果一出,香港不少同志平權推動者都表示感到鼓舞,認為香港亦應盡快在這議題上仿效澳洲及其他西方國家。

我個人支持在宗教團體得到有限度但仍要合理的保障前提下的民事同性婚權,但我同樣認為香港同志平權運動要謹慎演繹澳洲問卷調查結果,然後再評估他們在香港可怎樣向前走。

在澳洲聯邦眾議院的150個選區之中,只有17個是有多數選民投反對票的。這些選區大多都是較多亞洲(包括華人)移民與其後代,當中更有不少是基層與中下階層較多的老牌工黨陣地。在澳洲支持民事同性婚權的陣營,某程度上因為知道自己「夠票」,所以沒有花太多資源在這些社群中爭取支持。

另外澳洲與不少其他曾推動同性婚權的西方地區一樣,有關運動或許是由意識形態上進取的陣營發起,但到要計劃實行時,就總是靠在這議題上會出現某程度分裂的保守黨派。這個現象通常是基於同性婚權逐漸得到社會普遍支持,連保守派都不能忽視。

保守派從政者支持同性婚權的重要性頗大。他們的表態能令事件變得主流化,不再只是可以被抹黑為「只是一群進步思維人士發白日夢的目標」。再者,因為保守派同性婚權支持者始終要顧及保守派內繼續反對同性婚權的盟友的感受,他們會較懂得在語調上把有關改革不說到那麼具革命性。在立法時他們亦會偏向較願意有限度地容納某些豁免(例如宗教團體的某些豁免),令反對陣營較難可信地說同性婚權影響他們的自由。這亦能為整個支持同性婚權陣營,吸納更多中間派與溫和保守派選民支持。

澳洲的小眾 香港的主流

上述的現象都是香港同志平權運動不容忽視的。澳洲的問卷調查結果明確地顯示,亞裔人士(包括華人)普遍在有關議題上仍是偏向保守。無論香港人怎樣以「國際城市公民」自居,但香港都是逃不過這股較保守文化。同時,香港的基層與中下經濟階層的比例較高。過往在香港各種議題上的民意調查都顯示,這些階層因各種理由會在社會問題上更偏向保守。

這群亞裔或較基層、中下階層的人士在澳洲是較少數。所以,當地同志平權運動可以不花太多時間在他們身上,甚至不幸地有點兒「看不起」這些社群。但香港同志平權運動就沒有這份奢侈了。在澳洲會對同性婚權投反對票的小眾,在香港就反而是較接近主流,甚至可能是主流的核心。

其實,這群市民未必一定不能被游說去支持同志平權的。但同志平權運動要確保不止在已經支持他們的中環等金融、商業、專業精英核心地帶流連;他們難免要同時多些走去基層與中下階層社區爭取支持。還有,把這類社群標籤為「落後」及責罵他們不支持同志平權,都同樣是一種仇恨的表達,對事情沒有幫助。要在這議題上改變人心,就要讓這個原本對同性戀有戒心的社群感受到愛與包容,及同志平權如何不會負面地影響他們日常生活。

至於在政圈內,香港現在較願意支持同志平權的政團與從政者,大多都是非建制派人士。不過,若海外經驗是一個指標,沒有一定的建制派從政者支持,平權政策是很難成事的。無論是逐漸拉攏其他建制派從政者的支持,或去爭取建制派選民在這議題上改觀,香港同志平權運動及與他們同行的一些主要商界、金融界團體與人士,都會需要繼續游說像葉劉淑儀及葛珮帆等過往曾表示支持同志平權的建制派議員更活躍地推進議題。

近日澳洲同性婚權的突破發展為香港同志平權運動帶來希望,這是絕對可以理解的。但澳洲的經驗亦顯示,香港的平權運動面對的困難一點都不少,將會需要很多愛、耐性、包容才能有望逐步推進議題。

(作者按:以上是筆者個人意見,不代表他所屬的律師行或團體)

作者是執業律師

任建峰

(原文載於2017年11月22日《明報》)

【法政巴絲】瞇埋眼就睇唔到?

天氣稍涼,怕冷的女友已嚷着要去台灣浸溫泉。我剛好完成了一個大 project,請了一天假,便雙雙去享受長周末了。

碰巧台北舉行同志遊行,一向支持同志平權的女友拉着我一起去湊熱鬧,說要慶祝台灣有望同性婚姻合法化。其實我原本不太願意參加,因為難得放假外遊,竟然將時間花在與我無關的遊行上,但11萬人歡樂共融的氣氛感染了我。乘車前往集合地點時,因封路而塞車,但司機沒有半點不滿。3小時的遊行路線經過很多主要道路,當局非常配合地封路或指揮交通,沒有將遊行人士視為搞事份子的敵意。途人和沿途商戶會為大家打氣,沒投訴阻礙做生意。可見台灣人很尊重大家表達意見的權利。

走着走着,女友高興地影參加者的裝扮和播放勁歌熱舞的花車,忽然問:「當年咁多人追我,知唔知道點解我揀你?」我笑:「仲洗問,因為我靚仔囉!」她沒好氣道:「係因爲你唔歧視同性戀者,所以你追到我都應該要多謝佢哋㗎,哈哈!」

然後我記起讀大學時住男生宿舍,少不免拿同性戀開玩笑:「Alex,你成日無上裝,因住Eugene搞你呀!」平日甚玩得的室友冷冷一句:「咁你哋係咪係女都啃得落先?」一班血氣方剛的直男登時明白,好色還好色,我們還是蠻挑剔的,攣男也一樣。我們無心的胡鬧,所顯示的「攣男逢男人都啱」的偏見,其實會傷害到同性戀者。

另一個對同性戀者的偏見,就是同性戀者會「搞細路」。我認識的同性戀者都只對成年人有興趣,不恥那些對小孩有不軌企圖的人。最近演員Kevin Spacey(近作有大熱電視劇House of Cards)被指曾企圖性侵犯未成年演員Anthony Rapp,Rapp 本身也是同性戀者,所以他的指控並不是針對Spacey是同性戀而是他利用自己在演藝界的地位利誘未成年演員進行非自願的行為。本來一個殿堂級演員誠實面對自己和公眾可以是美事,但Spacey多年來從無把握機會「出櫃」,現在他竟然以當時醉酒為藉口,並乘機出櫃以混淆視聽。這樣的回應在同性戀界掀起軒然大波,因為這加深了「同性戀者都是戀童癖」的偏見。

掃完夜市回港後得悉香港贏得舉辦2022年同志運動會的主辦權,成為首個亞洲城市成功申辦該活動,不讓台灣專美。主辦單位估計為期10日的同樂運動會可為香港帶來高達10億港元的經濟收益,亦體現香港多元共融的精神,誠一件喜事。然而在各國代表恭賀香港勝出之際,特首林鄭月娥沒有一句恭喜,只說:「我是天主教徒。」我也是天主教徒,我記得耶穌教誨我們為當中最小的一個所做的事就是為衪而做,所以我永遠站在被欺壓被歧視的人的一邊。

其實香港曾經在平權方面走得頗前,早在90年代已將同性行為非刑事化。然而是次申辦成功,政府並無承諾任何資金或場地贊助,特首對於香港人想要多元社會的訴求,果然「瞇埋眼就睇唔到」。相比蔡英文總統尊重大法官釋憲,表示台灣婚姻平權的方向已經確立,香港顯得相當落後。

香港人要進步,還是靠自己好了。

林日君@法政匯思

(原文載於2017年11月4日《蘋果日報》)

社會對同性戀者的偏見

因荷李活大亨溫斯坦(Harvey Weinstein)涉嫌性侵犯女性而燃起的指控名人性侵犯趨勢繼續蔓延。最新而又知名度最高的被指控者,是殿堂級演員奇雲史帕西(Kevin Spacey)。根據美國演員Anthony Rapp的指控,他在14歲時曾被當時26歲的史帕西企圖性侵犯。

在回應指控時,史帕西說他不記得事件,如果有這樣做,他願意道歉。同時,史帕西藉此事宣佈自己是同性戀者。史帕西回應後,傳媒開始報道更多(但現階段仍是二手或匿名的)關於史帕西在演藝圈內性侵犯男士的指控。無論是Rapp的指控或史帕西的回應,都反映了多年來對同性戀者的兩種偏見。

第一種偏見,就是同性戀者必然是性開放人士,凡是同性都「啱口味」。在香港,這種偏見近期亦疑似在公眾場合出現。最近立法會財務委員會選副主席時,公開了自己同性戀身份的陳志全問候選人之一的梁繼昌倘若當選會怎樣制衡主席陳健波。梁說會在陳健波特別激動時會以「摸一摸」、「揸一揸」他的大髀的方式呼籲冷靜,陳健波對此的回應是「你唔好過份投其所好」。我相信,兩位議員這段對話只是企圖為沉悶的會議帶來幽默,但這真的好笑嗎?有意或無意地,兩位議員好像在影射像陳志全的同性戀者很喜歡「摸」或「揸」同性、好像是「逢同性都啱」。

不過,本身從青春期開始已自知有同性戀傾向的Rapp打破了這種偏見。從他揭發史帕西對他的侵犯、他在過程中一點都不享受及此事多年來為他帶來的痛苦,Rapp證明了同性戀者根本就不是像有些人那樣假設,很「濫」地「逢同性都啱」。這理應是最基本的邏輯:難道異性戀者又是「逢異性都啱」?但很可惜,這就是同性戀者時常要面對的偏見,往往要靠好像Rapp披露的慘況才能令人反思。

第二種偏見牽涉史帕西就事件的回應,他就着企圖性侵犯他人道歉的同時「出櫃」。多年來社會不少人士都很有偏見地假設同性戀者必然會有性侵犯同性兒童或同性少年的傾向。這種偏見甚至令到有些宗教派系以禁止同性戀傾向者成為神職人員,來作為防治神職人員性侵犯同性兒童的措施。這種想法根本是不可理喻:難道所有異性戀者都必然會有侵犯異性兒童的傾向?但是,史帕西的回應就正為這種對同性戀人士的偏見在某些人眼中構成「確認」。幸好,不少有知名度的同性戀人士與團體都譴責史帕西的回應,趁機向公眾解釋這種偏見的無稽。

社會對同性戀人士、行為、關係都有不同的看法,我亦無意在一篇文章內打開這個潘多拉的盒子。但我希望,就算是對同性戀有保留的人士都至少可以確保,他們對同性戀的看法並不是建基於一些沒有事實根據的惡毒偏見。

*以上是筆者個人意見,不代表他所屬的律師行或團體。

任建峰
執業律師

(原文載於2017年11月2日《蘋果日報》)

法政匯思:主席之決定權是否至高無上?

立法會財務委員會主席陳健波計劃用主席權力,推出「主席指引」,限制議員拉布。由於他是行駛主席權力,故認為不需要聽取委員之意見,亦不需要作投票表決。到底主席權力是否至高無上,讓主席能按個人喜好去訂下規則進行會議?

作為財委會主席,最重要的責任是確保會議能順利進行,因此,理論上主席似乎應有絕對權力作個人判斷,但實際執行時是否需要按照合理的標準?

其實這問題在法律層面上仍無確實答案,而事實上,令人感到無奈的案例在其他國家亦偶有出現。

於2014年澳洲的高等法院便有一個案例,判定澳洲移民局局長可以按其權力,指定以任何一個國家處理到達澳洲的政治難民,而選擇國家的唯一條件就是局長個人認為該國家對澳洲有益,及該國家確定不會驅逐該些難民(註1)。 在該案例中,一名伊朗難民偷渡到澳洲打算申請政治庇護,當他到達聖誕島時澳洲入境處的職員向他稱他將會被送往巴布亞紐幾內亞處理其申請,因為當時被指定處理難民申請的國家為巴布亞紐幾內亞。職員更稱整個處理申請的過程都不會由澳洲處理,即使確認了他的難民身份,他亦永遠不可能踏足澳洲。

訂下以巴布亞紐幾內亞為處理難民申請的國家,無疑會使人質疑是否洽當。唯因法例容許澳洲移民局局長訂下任何國家,法庭認為局長的決定並無不妥,即使局長的權力明顯會令處理這問題時變得非常政治化。

相反,在英國,2002 年時便有另一案例,處理地方議員運用特權售賣一些應該出租的議會房屋予選民,以鼓勵及獲得該些選民支持其政黨。法庭於該案中認為地方議員不當地使用其權力,他們被授予的權力應該是為大眾服務而非保障政黨的利益,因此判決該些地方議員需賠償地方議會因售賣房屋所引致的損失(註2)。

由此可見政府在運用其被授予的權力時理應考慮有關決定是否以協助執行其職務有關,而不應為達到某一目的而使用。

陳主席解釋其主席指引時指出認為讓非建制議員發言的時間「半分鐘都嫌多」,稱拉布由「核彈」變「臭彈」,又要求被逐離會議室的議員同日不能回席,此等明顯是針對屬少數的非建制派議員,進一步削弱他們於議會中的議事能力,做法明顯有偏頗。他又以比較財委會去年及前年通過撥款的數字來衡量財委會的效率,而完全忽略財委會的角色是要確保政府資源是否運用得宜,實在是本未倒置。

諷刺的是,律政司在2008年出版的刊物《香港的法律制度》中,提到法庭是有制定指引,確保行使法定權力時不會違背立法機關的原意。不知道陳主席在了解到運用其權力時的限制後,會否放下其面子,收回他的主席指引?

註1: S156-2013 v. Minister for Immigration and Border Protection, [2014] HCA 22
註2: Porter and Weeks v Magill [2001]UKHL 67

文:荒唐鏡

(原文載於2017年11月2日《評台》 )

對政府建議一地兩檢方案的法律問題 (FAQs on Hong Kong Government’s Co-location Proposal)

法政匯思對政府建議廣深港高速鐵路香港段 (『高鐵香港段』) 實施一地兩檢的常見問題解答 (精華版)

The Progressive Lawyers Group’s Selected FAQs on the Government’s co-location proposals in the Hong Kong section of the Express Rail Link

常見問題解答中文完整版(共25條)﹕
https://goo.gl/Ln6uay

Full FAQs in English (25 in total):
https://goo.gl/5N75PG

 

法政匯思:法治的醬缸

羅馬的傾覆並非一朝一夕,一套制度由運作良好至死亡可能經歷幾代人的時間。香港的法治也不會因為一宗上訴庭的刑期覆核而壽終正寢,但不代表不應以宏觀的角度,定期為香港法治把脈,看他是否仍血氣暢順,抑或已是氣若游絲。

按英國法學家A V Dicey(1835-1922)的理論,法治社會通常有三個特徵:
(一)除非違法,否則人不應受罰,由此引申法律必需不含糊和沒有追溯力。
(二)沒有人在法律之上,每個人在法律面前都是平等。
(三)個人的權利應同時透過憲法和法庭裁決而受保障。

第一點很容易使人聯想到立法會議員被DQ的案件。人大常委透過釋法定下了公職人員宣誓的準則。香港法院全盤接受,並肯定解釋的追溯力。結果是今天宣的誓,犯了明天釋的法,明顯有違第一點準則。

第二點是法律面前人人平等,不論被告有何政治立場,都應被法庭以同一把尺量度。問題是當法官有明顯而強烈的政治傾向時,他能否像Themis女神蒙着雙眼,不看被告的政見而判案嗎?

至於第三點則與Dicey當時身處的英國有關,十九世紀末的英國並沒有人權法或國際公民及政治權利公約之類的法例,因此保障個人權利的法律需依賴法庭判決去確立。

姑且不去爭論第三點是否適用於今天的香港,單從Dicey的法治第一和第二表徵去衡量,香港法治的主力牆明顯已現裂痕。不過最值得擔心的並非這現狀本身,而是催生這狀況的文化土壤,就是香港身處一個與西方對法治的理解南轅北轍的文化體系中。

打從Aristotle起,法治在西方社會的功能就是用來抗衡人治,防止統治者隨己意濫用權力。但在漫長的中國歷史裏,法治卻扮演相反的角色-約束被統治者。早在春秋戰國,法家已提倡「法」,然而目的是以嚴刑峻法逼使人臣服於統治者下。法家這種以「法」作為統治工具的思想異常深刻地影響中國的政治傳統,以至過了逾兩千年,滿清政府在義和團之亂後實行憲政,法律也只是用來限制民權而非君權,更不用說無法無天的毛澤東和將他奉若神明的共產黨了。按此脈絡,中共近幾年反覆喝令香港法庭配合政府施政,實行三權合作,絕對符合兩千年中國政治文化的法治觀。

所以當務之急並不是繼續為一宗上訴庭的刑期覆核大動肝火,而是想一想如何減慢香港法治被中國傳統法治這個醬缸所污染的速度。

潛伏於中國人思想裏的法家法治觀正蠶食香港法治,是擺在眼前鐵一般的事實,我們可選擇將頭埋在沙裏,催眠自己說共產黨和他的同謀沒有能力動搖香港百年的法治根基,繼續做法治膠。也可選擇拒絕掩耳盜鈴,去除自己和親戚朋友血液中的法家餘毒,做回一個與西方價值接軌的公民,然後與其他覺醒的公民合力守護僅餘的一片法治天空。

條路點行,你自己揀。

文:Mark Lam

(原文載於2017年9月13日《評台》 )

 

An all-out war of words: Where does free speech start and end in Hong Kong?

The school year had barely begun when two incidents—both testing the limits of free speech on campus—unfolded at Chinese University and Education University and sent management scrambling for a response.

On Monday, at least three large banners bearing the words “Hong Kong independence” were spotted in various locations at Chinese University, including one that draped across the famous “Beacon” sculpture outside the school’s main library. Within hours, the banners were removed by the school authorities.

A few days later, a sign “congratulating” Education Undersecretary Choi Yuk-lin on her son’s recent suicide appeared on Education University’s Democracy Wall, a public bulletin board for students to express opinions and exchange views. Likewise, the sign was taken down shortly thereafter.

That could have been the end of the controversies had university management not succumbed to the temptation to say a few choice words of their own. In the end, it was the reaction from the school authorities that added fuel to the squabble and escalated them into an all-out war of words that questions how far free speech should go on campus.

When pressed to explain the removal of the pro-independence banners, Chinese University President Joseph Sung punted the question but hinted at the notion of illegality, remarking that “as long as [an expression of opinion] is not illegal or disruptive to other people’s learning, we will not have too big of a reaction.”

The accusation of unlawfulness wasn’t explicitly articulated until the following day. In a letter addressed to the student union, a university management committee pontificated that the discussion of independence “violated Hong Kong’s laws and also violated the school’s constant stance of absolutely opposing Hong Kong independence.” The language was so absolute and unequivocal that it left one wondering whether a police crime unit should have been dispatched to Sha Tin.

 Joseph Sung

In an equally absolute and unequivocal tone, Education University President Stephen Cheung decried the sign mocking the death of Undersecretary Choi’s son. At a press conference, an irate and almost teary-eyed Cheung called the behaviour “shameful” and “offensive” and said it “overstepped our moral boundaries” and “rubbed salt in another’s wound.”

Cheung went on to apologise to Choi’s family on behalf of the entire university. He also told reporters that an investigation was underway and that a disciplinary committee would decide on the appropriate punishment for the perpetrators. Intentionally or not, the school authorities later leaked CCTV footage of the individuals allegedly responsible for posting the sign.

Any constitutional lawyer will tell you that no right is absolute—not even the freedom of expression. In much of the common law world, courts have come to similar conclusions over the limitations of free speech. Libel, pornography, incitement of violence and hate speech are but a few areas where the freedom of speech is deemed in conflict with other rights and freedoms and therefore may be curtained.

In the United States, the First Amendment guaranteeing free speech is perhaps the most argued provision in the Bill of Rights. A series of high profile Supreme Court decisions have carved out seven permissible encroachments on expression: obscenity, child pornography, defamation, incitement to riot, fighting words, copyright infringement and false advertising.

basic law

In Hong Kong, freedom of expression is enshrined in Article 27 of the Basic Law. Limits on free speech by and large follow English case law and are for the most part consistent with the classic exceptions enumerated earlier.

When Chinese University management slammed the pro-independence banners as “illegal,” they were alluding to Article 1 of the Basic Law which stipulates that “[t]he Hong Kong Special Administrative Region is an inalienable part of the People’s Republic of China.” The banners supporting Hong Kong independence, according to the university, contravene Article 1 and are therefore unconstitutional.

But that’s where the school authorities got confused and hopelessly wrong. Even though the act of secession itself is unlawful, supporting it isn’t—at least not until an anti-subversion law is enacted. Every day, citizens, lawmakers and government officials debate matters that are potentially or in fact unconstitutional. There is no common law prohibition on the “discussion of illegal acts.”

For instance, the government’s joint checkpoint proposal at the West Kowloon railway terminal is in clear violation of several provisions of the Basic Law. At least two judicial reviews have been filed to challenge its lawfulness in local courts. But that hasn’t stopped Carrie Lam and her cabinet from hard-selling the plan to the public like used car salesmen. Following Chinese University’s argument, then every television advert and MTR poster promoting the co-location proposal ought to be taken down for illegality.

express rail link train

If the West Kowloon comparison is too obscure, there are plenty of other examples to look to. Activists fighting for marriage equality or access to medical marijuana should be free to wave rainbow flags or hand out leaflets explaining the health benefits of cannabis. Neither same-sex marriage nor marijuana use is legally permissible, but that’s precisely the point of free speech: to debate whether they should be.

Can you imagine the upheaval if university management starts removing rainbow flags from campus for “promoting the currently unlawful act of same-sex marriage”? By the same token, any reasonable person should be equally outraged by Chinese University’s misguided—if not altogether anti-intellectual—decision to take down the students’ pro-independence banners, regardless of one’s personal views on that issue. For a respected institution that has long been regarded as a vanguard of the city’s liberal ideals, the latest turn of event is a shocking disappointment.

What about President Cheung’s righteous indignation toward the distasteful sign at Education University?

Without a doubt, the sign making light of a suicide was mean-spirited, juvenile and cruel. But free speech isn’t about being nice or mature or kind—it is about the freedom to be all of those things as long as we don’t violate someone else’s rights. The sign fell far short of a “hate speech”, which refers to offensive words targeting a person or group on the basis of a collective attribute such as race, religion, ethnic origin or sexual orientation. Even though the behaviour in question was hateful, it is nonetheless legitimate free speech.

Cheung’s high-profile condemnation of a single insensitive sign is nothing short of an overreaction. It also begs the question as to whether he would have made so much fuss had the sign not been directed at a senior government official. For if a university president were to apologise for every silly post on an open forum, or if he has to convene a disciplinary committee to punish every student for an unpleasant comment, he would be a very busy man.

Liu Xiaobo Education University EdUHK Liu Xia

Sure enough, the day after the incident, another pain-in-the-neck put up a sign slighting the death of Chinese dissident Liu Xiaobo in retaliation of the anti-Choi post. Will Cheung call another press conference and put on the same indignant face? If he doesn’t, why not?

There is no denying that some speech is more tasteful than others—the one that appeared in Education University clearly wasn’t. Many also believe independence to be a pipe dream and a path to disaster. To the average Hong Konger, both acts by university students this week were schoolboy antics that shouldn’t be encouraged. But while they may be bad ideas, they are constitutionally-protected bad ideas.

By Jason Y. Ng

Article originally appeared in Hong Kong Free Press on 10 September 2017

【法政巴絲】不關我的事

今早剛剛散庭,遇見從旁邊法庭出來的王大狀,我們是較早前在一宗刑事案件中認識的,那是一宗襲警案件,案中的警員有受傷及制服被撕破,我們代表同案的被告們,雖然最後王大狀代表的被告被法庭定罪,但王大狀很落力替被告抗辯及求情,令我敬佩,但最出人意表的是法官判處該名被告罰款。因此,我除了和王大狀打招呼外,更想知道律政司有否就被告的判刑提出覆核,他告訴我律政司沒有這樣做,該名被告可以說鬆了一口氣。

回到辦公室,看見新聞片段播出訪問,袁國強表示就雙學三子案,律政司並沒有政治考慮,此時我想起一宗非禮案件,一名反佔中人士「胸襲」女佔中者,並囂張地說:「出得嚟遊行,預咗畀人非禮。」

此人最後被判罰款,律政司沒有就判刑提出覆核,在我來說,袁國強這句沒有政治考慮的說話,就等於他表示他不知道有市民稱他為「強國猿」一樣,真的「搵鬼信」。

前大律師公會主席石永泰在電台訪問時表示律政司在雙學三子等案件有沒有政治考慮的問題上,是信則有不信則無,但主持人追問他本人信不信的時候,他也表示「五十、五十。」

計我話一個政治任命的司長不接受刑事檢控科同事的意見,硬要提出上訴,對比起上述沒有覆核的案件,我的答案是我相信有政治考慮,這是香港的悲哀。

最諷刺的是,在立法會議事廳發呆和睡覺的非地區直選議員,在議會則糧照出、覺照睡,缺席會議又如何,幾位平時為民請命的泛民地區直選議員,因為宣誓問題就被褫奪議員資格,律政司到底有否考慮過他們正是代表着很多萬市民的民意?抑或是他們的行為衝擊着阿爺的顏面?假如建制派議員在宣誓時說打到反對派議員,你估律政司會不會DQ他們?

或許有人說這不關我的事,更甚有人說佔中人士或社運人士被判監是「求仁得仁」,甚至是咎由自取的,或許有人說那些被DQ議員是活該的。其實,問題的重點是政府衝擊着香港的核心價值,普通法的法治漸變成春秋時代的法家,依法治港。我相信不論你的政治立場如何也不會反對香港原有的核心價值,尊重民意及法律面前人人平等。

中央政府最近頒佈《國歌法》,明顯針對香港人而非大陸人民,或許你說你不看足球比賽,不噓國歌,不關你的事,那可能這次真的不關你的事,只是關乎你子女的事,《國歌法》第11條說明把國歌納入中小學教育。

中小學應當將國歌作為愛國主義教育的重要內容,組織學生學唱國歌,教育學生了解國歌的歷史和精神內涵、遵守國歌奏唱禮儀。這根本就是將國民教育透過《基本法》附件三引入香港,到時香港政府不需聽取民意,說句教育局只是依法施政,反對的家長違反基本法,你能奈得她何?

但高官的子女絕不會接受該些教育的,這令我記起政府數年前一個戒煙廣告,煙草公司總裁多謝煙民光顧,但他不會讓自己子女吸煙,情況一樣那麼賤格。

我們不是幾年前包圍政總成功反國教嗎?不好意思,黃之鋒等人現在於監獄服刑,反正他們監禁也不關你的事。

文筆聊生 @ 法政巴絲

(原文載於2017年9月9日《蘋果日報》)

一個不光彩的「世界第一」

香港人向來都喜歡認叻。曾幾何時,大家很喜歡不停地提起香港貨櫃碼頭貨運量是世界第一、香港外匯儲備是世界第一。就算這兩個地位已不再,香港人仍為自己城市多年來蟬聯世界第一自由經濟而自豪。

但香港有一個範疇被定為世界第一,卻並沒有多少本地傳媒關注,在2016年,香港的囚犯當中有超過20%是女性。這個比例是全球最高的,遠高於世界平均的4.4%。為何香港的女囚犯比例會有那麼高?數據當中都有不少啟示。

原來,香港的女囚犯超過一半是外籍人士,所犯的主要事項是以旅客簽證逾期逗留香港或做非法勞工(當中包括不少被「賣豬仔」來香港作為性工作者)、偷竊等與財產有關的案件。至於本地女囚,主要犯下偷竊及與毒品有關的案件。另外,女囚當中還有些與她們「同住」的小童:三歲以下的可以與母親一起在監內生活。

上述資料所反映的是種種因亞洲社會男尊女卑所造成的悲劇。被「賣豬仔」的性工作者有不少都以為自己來港是做另外一些工作或只是會來港一段短時間做性工作者,但最終被困而成為奴隸的人口販賣受害者。部份女性來自男女地位較不平等的地區,她們很多不敢或以為自己不能反抗。她們是受害者,但最終被制度看待為普通非法留境者而被囚禁,由此第二度成為受害者。

至於偷竊、毒品有關的案件,不時牽涉犯罪集團利用某些女性的貧窮、單親而又欠缺能力養活孩子、要為丈夫的糊塗背起債務、受家暴等慘況,然後威逼利誘她們去為集團犯罪。但到女性被捕後,犯罪集團又遺棄她們、讓她們自生自滅。如果她們是有孩子的話就更複雜。三歲以下的就往往無所事事地「陪媽媽坐監」(公道一句,這個制度的原意是出於人道考慮的),三歲以上的若較幸運就或許還有有心的親人照顧,否則可能要被政府制度接管。

由上述可見,我們的制度很容易把一群受害女性視為刑事罪犯,把她們再傷害多一次,亦令到香港女囚犯比例高企。這個問題的呈現並不源於執法者或懲教人員,他們都只是履行職責。要正視情況,就必須有法例、政策上的改革。對於外籍女性被「賣豬仔」的問題,這又是一個香港極度需要反人口販賣法例的理由。至於女性因家庭困境犯下的罪行,我相信法院在量刑時已在現有框架下嘗試考慮。所以,要令這群女性與其幼兒得到恰當的待遇,就需要改革政策去改善她們所面對的狀況與環境。

但無論如何,我們的政府、社會都需要關注、需要努力,確保香港女囚比率「世界第一」這份不光彩不會持續下去。

*以上是筆者個人意見,不代表他所屬的律師行或團體。

任建峰
執業律師

(原文載於2017年9月7日《蘋果日報》)

法政匯思:籠牢

19世紀英國哲學家Jeremy Bentham 曾經提出建設一個名叫Panopticon的圓形監獄:用一個360度的環狀建築來囚禁犯人(有點像蝙蝠俠在The Dark Knight Rises裡被囚禁的監獄),每個囚犯的監倉都有窗戶讓人監視。然後,在圓形監獄的中央豎立一座監視塔。有別於監倉的設計,監視塔是完全密封的,這樣一來,裡面的負責監視的獄卒可以隨時透過小窗,360度地監視圓形監獄的犯人,但是囚犯無從得知獄卒在何時進行監視。Jeremy Bentham認為,由於囚犯不知道監視塔裡有沒有獄卒,因此即使不是24小時有獄卒當值,囚犯都會假設任何時候自己都是被監視中。更厲害的是,由於每個囚犯的監倉都能見到其他囚犯,因此Panopticon可以讓囚犯代替獄卒的職責,進行互相監視。這樣,國家就可以減少聘請獄卒,省下經費,但是仍然能維持監獄的運作。

Jeremy Bentham是效益主義(Utilitarianism)的倡議者。因此,他構思Panopticon的本意是純粹從效益角度出發,以最少的資源(獄卒),達致最大的效果(監視最多囚犯)。諷刺的是,200年後,在半個地球外的這邊,「讓被監視者成為監視者」這個概念仍然十分「好用」,政府一方面打壓反對聲音,另一方面挑動港人把香港的問題賴在反對派的頭上。

DQ議員案,正正是一個打壓反對聲音的例子。6位民選議員在議會內屬於碩果僅存能反映異見聲音的議員。這邊廂,政府在立法會主席梁君彥裁定宣誓有效後,進行秋後算帳覆核議員資格,另一邊廂中央出動一招「大石責死蟹」,以釋法來橫蠻處理一切法律問題,變相使用法庭作為政治工具。這還不夠,至今,立法會已經向被DQ議員當中輸掉所有上訴的梁頌恆和游惠禎追討薪津,難保其他被DQ議員會否遭受同一命運。當政府肆無忌憚地踐踏港人的選舉權和選民的意向,反觀港人對DQ案的反應,不少人覺得議員被DQ是咎由自取,是愚笨、魯莽使然。誠然,議員所做是否魯莽,每個人都有不同看法。但是欲加之罪,何患無辭?即使議員沒有調整宣誓內容,又是否能確保政府不會假借其他原因把他們的資格撤銷?

又,高鐵應是港人感到貼身的問題,由強行撥款,到嚴重超支,浪費大量納稅人金錢,現在一地兩檢方案更是違反基本法,把內地的法律和執法機關權力延伸到香港範圍內,嚴重剝奪港人的自由。至今,政府不但沒有正面回應為什麼不採納不需一地兩檢的方案,更不斷以官員的嘴巴「出口術」,軟銷高鐵對香港的「經濟效益」。港鐵最近更出了一則不盡不實的廣告,指48分鐘內可以從香港到達廣州。事實上,先不說是否真的可以在48分鐘內由香港到達廣州南站(有記者模擬過實際需要時間至少一小時),廣州南站離廣州市有多遠,用Google Map都可以輕易見到。

可惜的是,雖然高鐵花費大量公帑,並且牽涉基本法賦予香港人的權益的深遠問題,但是普羅大眾市民對高鐵問題的反應遠遠不及以往的其他政治議題。是因為「經濟效益」對重視經濟的香港人有如「免死金牌」一樣?是因為普羅大眾難以明白一地兩檢在法律上的禍害?還是因為,像某位如今貴為行會成員的法律界精英所說,「反高鐵的原因都已經過去了」,既然米已成炊,唯有妥協?真是不得而知。

近年港府如何進取地配合內地旨意,我們有目共睹。我們的自由和權利正在快速收窄。就像Panopticon裡的囚犯,也許有何許人害怕挑戰高牆,但是他們不知道,自由權利真正消亡的一天,就是人們因為害怕而放棄爭取的那一天。正因如此,我們更不能讓對高牆的恐懼,形成一種常態,彷彿當個乖乖效忠祖國的香港人,才是好市民的榜樣。如今,國歌法也許很快就要來臨。我真的不敢想像,這種法律對香港人的意識形態會產生何種影響:我們會否越來越願意向政府、中央妥協,越來越無力反抗種種對我們的自由的剝削?到我們都放棄爭取應有的權利,我們就真正被籠牢所困了。

文:方翊

(原文載於2017年9月7日《評台》 )

【法政巴絲】遇上冷風雨 休太認真?

颱風「天鴿」上週吹襲澳門,廣泛地區水浸及停電,造成人命傷亡,大量財物損壞及垃圾囤積。最終澳門特區政府更須請來解放軍部隊協助救災。和香港只一橋之隔的澳門,作為東方的賭城、國際級度假區的匯集之地,竟一夜間變成了死城!對於久不久就「過大海」玩兩鋪找美食的我,新聞和網上片段的畫面確是難以置信。我只覺惋惜和痛心不已。願死者安息,生者堅強。

然而,作為相對幸運的香港人,我們如何反思澳門的遭遇呢?是真的事不關己嗎?有沒有想過,在天災發生的同時,很多事在人為?而澳門的民生苦況,其實也可能終有一天發生在你、你和你身上?

過去同是歐洲「列強」的殖民地,港澳地區回歸中國,在「一國兩制」下卻有截然不同的軌跡。香港回歸後獲中國在經濟和政策上大力支持,安然度過幾次金融危機,經濟保持着相對平穩的增長,但2003年有50萬人上街反23條,2014年更爆發長達79天的佔領運動。而選民在立法會的畸形制度下,仍把關鍵少數的民主派成員選進立法會,最近的選舉更選上了有自決(甚至港獨)傾向的候選人。對遠在京城的北大人而言,香港就好像一個永不知足、收買不了、老是頂頸作反的壞孩子。

相反,澳門自1999年回歸中國之後,表面上享受着開放賭牌後的經濟成果,民間少有大規模示威,立法機關由建制派把持,「三權合作」,就像一個「乖孩子」。人大委員長張德江今年訪澳時,更讚揚澳門「準確落實一國兩制和基本法,善用一國之本,兩制之利」。然而澳特政府事事以「主子」馬首是瞻,見庫房充裕就向居民派錢了事,對本地民生卻不聞不問。就舉水災為例,內港舊區的水浸問題已持續多年,每次水浸過後,政府都只懂派錢或貸款給受災商戶週轉,卻從未展開大型渠務工程或加固海堤改善低窪地區的水浸問題。對於幾十年一遇的自然災害,澳門當局反應緩慢,疲於奔命,很明顯地沒有周全的應變措施。居民自發救災,澳特政府黔驢技窮卻仍死要面子拒絕批評。有傳政府要求當地傳媒跟隨「主旋律」報喜不報憂,更拒絕香港記者及民主派議員入境!這個政府是否以民為本,有否做好它本身的職責,不辯自明。

有些香港網民留言輕蔑取笑澳門人,引起澳門網民不滿。其實,要怪的也只能是歷史的軌跡,無人與生俱來就是「求仁得仁」的。兩地的公民社會由於眾多社會和歷史的因素(例如英國人和葡國人的管治質素、肅貪力度、兩國政府上世紀60年代對待「文革」的迥異取態等),使港澳兩地的民生民情、對民主和公民權利的覺醒,都出現不同程度的差距和追求。中國在頒佈適用於澳門的《基本法》中,更沒有香港《基本法》45條中「行政長官最終達致普選產生」的明文承諾!而香港是國際金融中心,至今仍是中外資金的必爭之地。過往中國要借鏡香港的法治環境、專業經驗和國際商譽走出國際,香港對其有戰略價值,所以即使「染紅」香港,也不會貿然弄死這隻「生金蛋的鵝」。

然而,自三年前人大「831決定」以來北京一系列「硬起來」的表現,以後的事真的很難說。香港過去打了豐厚的基礎,但花無百日紅。我們看到澳門的乏善足陳,不是隔岸觀火,而是應該以史為鑒,吸取教訓,防止我們制度的崩壞。過去的歷史改變不了,但社會的未來在我們的手上,哪怕只是寫一篇文,上街表達訴求,或者嘗試關心社區的事務,只要付出少少,從影響身邊的人開始,總比完全噤聲放棄好。歷史告訴我們,好的管治不是不勞而獲的。如何威權和極權的政府,最終都是受制於民眾的監察。說得有點像大衛對哥利亞,但事在人為,未嘗試過又點知呢?

占士@法政巴絲

(原文載於2017年9月2日《蘋果日報》)

虐囚問題需獨立調查委員會徹查

上周末,我們一家去澳洲小鎮巴拉瑞特(Ballarat)探望我的天主教代父與他的妻子。對去過澳洲東南部的香港人來說,這是一個考察澳洲十九世紀淘金熱歷史的旅遊勝地。但對當地人來說,這是上世紀中至八十年代澳洲天主教神職人員性侵犯兒童醜聞的重災區之一。代父兩夫婦帶我們遊車河時,亦帶我們經過不同的天主教堂及神職人員宿舍,指出各個曾被揭發是神職人員行惡的地點。同時,代父兩夫婦又憶述童年時在天主教家庭成長的經歷,提到神職人員當時至高無上的地位,就算當時有少量教徒投訴被性侵犯,教會、學校、警察甚至自己家人都未必相信他們。

多年後,陸續有人站出來對神職人員作出指控,但不少都因事隔多年而舉證困難、個別指控難以令有關神職人員或教會承認。對代父兩夫婦來說特別心痛的,就是他們與某些隱瞞情況的主教是認識、甚至熟絡的,而這些主教平時是被教友、社會公認為善良大好人的教會領導。

經過多年來的多個指控,澳洲政府終於就此情況成立獨立調查委員會。這個過程令更多個案被揭發,就算有些個案沒有合理疑點地被證明,其數量、嚴重性與脗合性令指控更可信。更重要地,獨立調查委員會比起刑事法庭更能把焦點放在教會包庇「問題」神職人員、漠視受害者指控等制度性問題。

澳洲這段黑暗的過去其實對香港都有借鑑作用。近幾個星期,我曾在媒體刊登文章,呼籲大家關注少年囚犯在懲教所被懲教人員虐待的指控,呼籲政府成立獨立調查委員會。當時指控縱使眾多,但都是單方面來自疑似受害者。不過,這情況近日有所改變。根據《蘋果日報》報道,有前懲教人員確認各虐囚指控的整體真實性。他更聲稱施虐者不只是好像我之前以為的個別害群之馬,而是十分普遍。就算是大多數不想虐待少年囚犯的懲教人員都無奈要參與其中,否則會被同僚與上司看低一線。

現在有前懲教人員與多名受害者互相脗合的指控,政府還有甚麼理由延遲設立獨立調查委員會去徹查事件?澳洲的經驗證明,對於一些指控嚴重、牽涉制度性問題、但個別個案又難以壓倒性地證明的根深柢固惡行,只有獨立調查委員會機制才能把事件徹查,而且就矯正制度性問題提出建議。

澳洲神職人員性侵犯兒童醜聞爆發多年後才令澳洲政府成立獨立調查委員會。不盡早徹查事件,將令天主教會的公信力逐步被陰乾,連教會提供多項福利服務的社會認受性都受影響。同樣,如果香港政府不盡快成立獨立調查委員會徹查虐囚指控,整個懲教制度的公信力亦會被陰乾。但願香港政府盡快跟進事件。

*以上是筆者個人意見,不代表他所屬的律師行或團體。

任建峰
執業律師

(原文載於2017年8月31日《蘋果日報》)

一國兩制是唯一的崎嶇出路

今個月,我在《明報》觀點版(8月2日與8月16日)刊登了兩篇以推論形式解釋為何港獨不可行的文章。我的基本結論就是,港獨在可見的將來不可行,嘗試達成只會更快毁滅香港;就算港獨能發生,都只會是短暫及獨裁,或最終成為中國的附庸國(vassal state)。

當我發表這些結論後,有些人來質問我:難道一國兩制走下去又可行嗎?不少香港人認為,回歸後的20年來,「兩制」愈來愈不受到「一國」尊重,香港人的高度自治逐漸被蠶食,近年更有加速惡化的趨勢。這些人會說,與其說港獨不可行,不如說一國兩制同樣不可行;而既然兩者都好像是不可行,港獨的自主性好像較強吧,不妨一試。

我對此看法不敢苟同。

正如我之前兩篇文章所說,港獨並不代表香港人的自主性會因而比一國兩制更強。在可見將來嘗試為港獨「起義」只會立即帶來「一國一制」,還要是比典型中國大陸城市更高壓的監控、統治。任何所謂「成功爭取」的港獨都不會讓香港「逃離」中國大陸的,而香港的歷史亦多次證明了這一點。

另邊廂,至少在2047年前(只要香港沒有什麼給政權乘虛而入的大暴亂),中國大陸無論是建制派說的真心或非建制派說的假意也好,都會繼續唱好一國兩制。當然,唱好並不代表不會蠶食;但當一個政權要唱好一件事時,他們至少都要在蠶食中不能去得太盡。同時,他們在一路蠶食「兩制」時,亦同時要給一些當中有虛亦有實的「好處」給香港,好方便政權擺出一個「一家人」的姿態。

再者,一日政權要擺這個姿態,無論機會有幾渺茫也好,香港的高度自治情况都還有轉機的空間。中國政局千變萬化,亦可以變得頗突然,正如20年前的香港人未必預計到近年的收緊,我們亦難以預計10年、20年後的中國政局會否令香港自治被收緊的趨勢逆轉。到時,香港人還會不會覺得作為中國一部分是壞事?

相反,如果香港搞「獨」,甚至「獨」了起來,一個大條道理不需要真心或偽裝視香港為「一家人」的中國大陸就只會強硬對待香港。在此情况下,就算中國大陸內部有轉變,香港不會因此得益;香港只會被改革中的中國大陸視為一個「外人」的附庸體系,繼續被中國大陸以強硬態度對待。就此,大家看看不少中國民權(civic rights)人士對台獨問題的偏向強硬態度,就能看得出一群相對地「自由派」的內地從政者會怎樣看一個「獨」的香港了。

問題不在一國兩制構思 而是實施

對於不少香港人對一國兩制的失望甚至絕望,我可以明白。但過去20年對我們的提示就是,問題並不在於一國兩制構思本身,而是在實行時與此有關的《基本法》條文不被政權尊重。但既然問題是在於實施,即是將來有轉機的可能性永遠存在。相反,無論由什麼角度去看港獨也好,前路都是死路一條,甚至會比現時在落實上大不完美的一國兩制更不堪,港人的人權、自主性更小

留得青山在 哪怕無柴燒?

所以,與其花精力去尋求一個不會存在的「港獨烏托邦」,香港人不如在我城永遠都沒可能不是與大中華緊緊關連的大現實下,把有限的力量堅守一國兩制。這條路必定是崎嶇的,而且堅守失敗的風險亦不小。但香港在不完美的一國兩制下仍有其優勢,不值得為了一條必定失敗的港獨路而把這一切拆掉。就算以最悲觀的眼光去看,「九死一生的一國兩制」總比「必死無疑的港獨」可取。只要留得青山在,我們香港人又哪怕無柴燒?

(作者按:以上是筆者個人意見,不代表他所屬的律師行或團體)

(港獨不可行.三 完)

作者是執業律師

任建峰

(原文載於2017年8月30日《明報》)