2019年4月4日,終審法院頒下律政司司長訴鄭嘉儀及其他人FACC 22/2018嘅判詞,正式K.O.檢控萬能key「不誠實取用電腦」(《刑事罪行條例》第161(1)(c)條)嘅洪荒之力,裁定一個人用自己嘅電腦,唔算「取用」電腦,所以唔會犯「不誠實取用電腦」罪。

其實,喺鄭嘉儀案之前,「不誠實取用電腦」會成為萬能key,我覺得有3個因素,第一,當然係因為「取用電腦」被(錯誤)解讀為「使用任何電腦」;第二,「電腦」定義廣闊,喺「不誠實取用電腦」嘅罪行中,「電腦」即係「一個電子裝置,可以接收某一特定形式的資訊,並可以按照預定但可變的程式指令執行一連串的運算,從而產生資訊或訊號形式的結果」(律政司司長訴王嘉業 [2013] 4 HKLRD 588),因此包括智能電話、平板電腦、數碼相機等;第三,就係普通法中,「不誠實」其實係定義好闊嘅。所以,「不誠實取用電腦」就畀好有創意嘅控方,用咗嚟檢控例如私人地方偷拍呢一類嘅罪行。

咁其實普通法之中嘅「不誠實」係乜嘢呢?香港一直沿用英國案例R v Ghosh [1982] QB 1053嘅「二元測試」。首先,用一般合理同誠實嘅人嘅準則,被告嘅行為係唔係不誠實呢?如果唔係,被告就唔係不誠實。 (客觀測試)如果係,就要問第二條問題,就係,咁被告係唔係知道一般誠實嘅人都會認為佢嘅行為係不誠實呢?如果唔係,咁都唔算不誠實㗎!(主觀測試)

喺香港,好多嘅罪行都有「不誠實」嘅元素,例如盜竊、處理贓物、欺詐、偽造賬目等。有人可能會問,點解不誠實要有第二步嘅測試呢?呢個可以用刑事法嘅基本原則解釋,就係actus reus non facit reum nisi mens sit rea,即係「除非思想有罪,否則行為不使人有罪」。刑事法同民事法唔同,違反刑事法有懲罰,會留案底,而呢啲後果,一般而言應該淨係留畀有道德譴責性嘅人,而被告嘅意圖、認知,一般都可以釐定佢嘅道德譴責性。

但係,心水清嘅讀者可能會即刻諗到,要嗰個人「知道一般誠實嘅人都會認為佢嘅行為係不誠實」,先可以將佢定罪;咁如果一個人理解嘅道德標準越低,咪越難將佢定罪?例如佢辯稱自己來自其他地方,喺嗰個地方其他人嘅財物都可以隨便攞去用,佢唔知道香港嘅社會標準,以為自己嘅行為係誠實嘅,咁咪天下大亂?又話對法律無知唔係抗辯嘅?公平咩?!

其實,喺英國,Ghosh測試已經被摒棄咗。喺Ivey v Genting Casino (UK) Ltd t/a Crockfords [2018] AC 391,有個專業賭客喺賭場利用認得唔同啤牌背面微細嘅差異而贏咗超過770萬英鎊,賭場話佢出千,唔肯畀錢佢。其中一個議題就係如何釐定「不誠實」。英國最高法院最終否決Ghosh測試,認為首先要釐定被告對有關事實嘅認知 (例如案發情境),然後問,用一般合理同誠實嘅人嘅準則,佢嘅行為係唔係唔誠實,唔需要再考慮佢本人對大眾嘅「不誠實」準則嘅理解。所以,就算被告主觀覺得,喺嗰個情境,佢只係利用遊戲嘅漏洞贏錢,大眾唔會認為佢唔誠實,都唔再相關;法庭裁定佢都算係唔誠實。

Ivey案嘅判決聽落可以堵塞Ghosh測試嘅漏洞。支持Ivey測試嘅人會話,既然身在呢個地方,就應該了解同接受呢個地方對於誠實行為嘅標準,正如外國人嚟到香港都有責任理解同尊重香港法律,唔可以用自己嘅行為喺佢嘅國家唔犯法作為藉口。但係,刑事法始終主要係針對道德上有譴責性嘅人,如果佢真係真心以為自己係誠實嘅,咁係唔係應該用到刑事法咁嚴厲嘅手段呢?Ivey案都有講,例如一個人來自一個坐公共交通工具唔使錢嘅國家,跟住搭車唔畀錢,真心以為搭車係唔使畀錢嘅,咁其實就算使用新嘅測試,佢都唔算唔誠實。講得白啲,就係一般誠實嘅人,其實都會諒解佢。但係如果佢明知搭車應該畀錢,但係認為唔畀錢係好小事,大眾會接受,咁就唔可以係抗辯理由喇。

法律就係有咁多灰色地帶,仲要成日變。好似「不誠實取用電腦」,「嘭」一聲,就有翻天覆地嘅改變。咁香港法庭會唔會跟英國,改變普通法下「不誠實」嘅定義呢?香港似乎未有定案,至少終審法院未考慮過。不過,回歸之後,香港法庭對於英國嘅新案例可以話冇跟得咁足,而除咗英國案例,仲經常考慮埋澳洲、紐西蘭、加拿大等普通法地區嘅案例,海納百川,亦都會考慮本地情況。咁你哋又覺得Ghosh測試好啲,定係Ivey測試好啲呢?

法政匯貓@法政巴絲

(原文載於2019年4月13日《蘋果日報》)