【撰文:法政匯貓】

基本法及香港人權法案保障香港人有平等權利。香港任何的法例都不可違反基本法。在香港,法庭有責任捍衛基本法,裁定違反基本法的法例違憲並宣告無效。

差別待遇不等於侵害了平等權利。例如政府給予低收入人士社會援助,當然屬一種差別待遇,但應該沒有人會認為這是對其他人的歧視,或者侵害了他們的平等權。這是因為這個差別待遇是有理可據的。

若在法庭上被挑戰,政府有責任證明差別待遇是有理可據的,而且有四部曲:

1. 該差別待遇是為了一個正當目的。
2. 該差別待遇與該正當目的有理性的關連。
3. 該差別待遇必須合乎比例(proportional),其中一種衡量方法是不多於有需要 (not more than necessary);法律界會說,不要用大錘去開核桃。
4. 該差別待遇帶來的社會利益與對個人權利的損害要有合理平衡,尤其要考慮為了達到社會利益會否對個人造成不可接受的嚴苛負擔。

1991年,香港正式將男男同性性行為非刑事化,不過之後在法規及政策上,同志平權的進展不大。有數宗重要的官司,挑戰政府在法規及政策上歧視同志,政府在這些官司裡,提出差別待遇的「正當目的」不盡相同。我想逐一探討一下:

梁 對 律政司司長  
原審:[2005] 3 HKLRD 657;上訴法庭:[2006] 4 HKLRD 211

這大概是香港最早的挑戰政府歧視同志的案例。1991年將男男同性性行為非刑事化之後,仍然有一些規範同性性行為的法例。在《刑事罪行條例》第XII部,118C條說,任何男子和另一未滿21歲的男子肛交,或者自己未滿21歲,和另一名男子肛交,即屬犯罪,最高可判監終身監禁。

第118F(1)條說,任何男子與另一男子,在「非私下」作出肛交即屬犯罪,而根據第118F(2)(a)條,超過2人參與或在場便不屬於「私下作出」。最高可判監5年。

第118H條說,任何男子與未滿21歲的男子作出嚴重猥褻作為,或自己未滿21歲,和另一名男子作出嚴重猥褻行為,即屬犯罪,最高可判監2年。

第118J條說,任何男子與另一男子非私下作出嚴重猥褻作為,即屬犯罪,同樣地,超過2人參與或在場便不屬於「私下作出」。最高判監2年。

男女的性交或親密行為,只需要雙方滿16歲就不違法,而且就算多過2人參與也不違法。申請人認為上述的條文是歧視同志,也侵害了他的私生活權。法庭裁定上述條文有基於性傾向作出差別待遇。

原審的時候,政府提出法庭應該要尊重立法機構的決定,立法機關有權表達有關的價值觀,例如基於道德理由,青年人進行同性性行為應被禁止。(102-105段)不過,政府根本沒有提出證據證明香港社會對於有同意及私下進行的同性性行為的態度為何。香港作為大都會,社會價值經常改變。(第106段)

當年修法的時候,政府認為16-20歲的男子需要保護,因為他們對同性戀行為及其後果的認識有限甚至可能扭曲,可能因為好奇而作出同性戀行為,或者因為情感或經濟上依賴別人而受到誘惑,從而同意作出同性戀行為。(第91-92段)

高等法院原訟法庭法官夏正文(當時官階)考慮到立法目的是為了不鼓勵年輕人進行社會大眾不認同的生活方式。但是,異性性行為或女同志性行為則完全合法。法官看不到,在不涉及第三者虐待或剝削的情況,為何透過監禁年輕男子會是一個合乎比例的回應。如果要阻嚇對自己性傾向不肯定的年輕男子成為同志,為何政府只針對男子而不針對女子成為女同志呢?(第147-149段)

第118D條說任何男子與未滿21歲女子進行肛交屬犯法,但該未滿21歲的女子就不犯法。這和第118C條,連未滿21歲的男子都犯法不同。政府嘗試解釋,說除非進行肛交的兩人(不管是否滿21歲)都犯法,否則可能會有勒索風險。但是,根本沒有實證支持未滿21歲的男子會比女子較有機會勒索伴侶。而且立法當時同性性行為未合法化,因此可能有勒索的問題。但時移勢易了。而且勒索本身自己也有相關法例禁止。(第131-132段)

至於關於防止性病的目的,不受保護的肛交有健康風險也應該解決,但沒有證據證明威嚇將他們監禁會保護到他們免受健康風險威脅,兩者既沒有合理關連,也不合比例。(第150段)

夏正文法官裁定申請人勝訴,上述條文有造成差別待遇的部份違憲並無效(即例如第118C條不能用以控告因16-20歲男子之間的肛交行為)。

政府上訴,不過只針對第118C條。這次,政府提出差別待遇的「正當理由」是「要保護年輕人,不讓他們做給予較成熟的人才應該做的性行為」。1991年的時候,政府提出,年輕人要有較成熟的考慮是否進行同性性行為。但是,在法庭席前,依然是沒有任何證據解釋為何同性性行為和異性性行為要有分別。(第51段)因此上訴駁回。

政府沒有再上訴終審法院。

律政司司長 對 丘旭龍
上訴法庭:[2006] 4 HKLRD 196;終審法院:(2007) 10 HKCFAR 335

《刑事罪行條例》第118F條(2)(a)說超過2人參與或在場進行肛交便不屬於「私下作出」肛交,梁 對 律政司司長案裁定這條文違憲。118F條(2)(b)條說,在公眾可憑付費或其他方式進入或獲准進入的廁所或浴室內作出肛交,也不算「私下作出」肛交。「非私下作出」肛交當然也會包括其他在公眾地方作出肛交的行為。根據尚未被裁定違憲的第118F(1)條,這些都是犯法的。

丘旭龍是刑事案件。他和另一男子在私家車上肛交,被控違反第118F(1)條,即男子「非私下」作出同性肛交罪。法院要決定,第118F(1)條,這條將男子「非私下」同性肛交定為罪行的條文,是否違憲。雖然任何人,同性戀或異性戀,在公眾地方進行性行為都會犯有違公德罪,但只有同性戀者會犯第118F(1)條,因此屬差別待遇。

原審裁判官認為相關的條例違憲,撤銷控罪。在上訴法庭時,政府說法庭應該尊重立法機關就道德觀念的態度,不應代立法機關清理法例。上訴庭不接納,因為政府沒有解釋第118F條牽涉了什麼道德觀念。上訴庭特別提到「保守主義」本身可能就是不可接受的根深蒂固的偏見(第22-32段)。在終審法院時,政府說,當立法機關立法的時候,必然考慮到有真正需要有針對同性性行為的罪行。首席法官李國能不接納。立法機關有立法,本身不證明有需要,所謂的「需要」或「合法目的」必須被指出。(第25-30段)因此,118F(1)條都是違憲的。

上訴庭在2006年9月20日駁回政府在梁 對 律政司司長的上訴。終審法院在2007年7月17日駁回政府在丘旭龍案的上訴。政府卻到2014年才正式提出修例,依從法庭判決將上述《刑事罪行條例》的條文修改。

中段評論

上述兩宗案例是香港同志平權史上比較早的案例。當時政府似乎並未掌握到要如何支持對同志的差別待遇。政府提出過的理由如下:

1. 法庭要尊重立法機關,不要干涉規管同性性行為的法例
2. 社會道德仍對同性性行為持保留態度
3. 實際問題例如勒索及健康風險

第一個原因在香港憲法的框架下,明顯是錯誤的。基本法第8條說:「香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。」基本法第11條說:「根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。

香港特別行政區立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。」

另一方面,基本法第25條說:「香港居民在法律面前一律平等。」基本法第39條說,「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」

而《公民權利和政治權利國際公約》的第17條以及第25條保障人民的私生活權及平等權,也在香港透過香港法律《香港人權法案條例》予以實施。

由上述可見,就算立法機關有反映民意制定法例的功能,任何立法機關訂下的法例都不可抵觸基本法,包括不可侵犯平等權。

而在法庭的角色上,基本法第19(2)條說:「香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權。」第80條說,「香港特別行政區各級法院是香港特別行政區的司法機關,行使香港特別行政區的審判權。」基本法第158(2)條說,「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」

因此,當在訴訟期間出現某法律是否違反基本法保障人權條文的爭議時,當然要交由法庭決定。法庭的這個角色也在終審法院判例吳嘉玲 對 入境事務處處長 (1999) 2 HKCFAR 4第59-72段獲得確認。高等法院首席法官馬道立(當時官階)也在梁 對 律政司司長指出,法庭有保護少眾免受大眾欺壓的角色,簡單而言,其責任是要執行法律,而在憲法上,就是要執行基本法與香港人權法案的文字與精神。(第53段)

不過法庭也明白,處理社會經濟議題(例如公共資源分配)是行政機關及立法機關的角色,因此在審視與社會經濟議題相關的條例或政策是否有理可據,以及有沒有其他對權利侵害較輕的替代方案(即是否合乎比例),法庭可能會用一個比較寬鬆的標準。但如果差別待遇是基於個人的核心特徵,包括種族、性別、性傾向、宗教等(這些特徵牽涉社會對人類的尊重及賦予的尊嚴);或者受到限制的權利是一種核心概念,建構的社會核心(例如免受奴役的權利、表達自由、宗教自由、公平審訊、無罪推定等),法庭還是會嚴謹審視。不過,不論是嚴謹還是寬鬆,法庭都有終極的責任審視條例或政策是否違憲。(Fok Chun Wa  對 醫院管理局 (2012) 15 HKCFAR 409,第60-81段

我認為上述的框架,是絕對合理的。民主社會中的議會要回應民意,但同一時間,民主社會相當重視每個人的基本人權(包括平等權與私生活權)。倘若立法機關有無限的權立遵從大多數人的意見去立法,少數的基本人權便難以得到保障,成了大多數人的專政,也扼殺了民主社會的多元,窒礙社會的發展。例如,如果政府不歡迎外來人才攜帶同性伴侶來港一起生活,會否對吸引人才構成阻力呢?(見QT案)而法庭審視立法機關訂立的法律,也是公權力互相監察的體現。

就第二個用來支持對同性性行為差別待遇的原因,即社會道德仍對同性性行為持保留態度,上訴法庭法官鄧楨(當時官階)曾在丘旭龍案的上訴法庭判詞第17段引用法學家R Dworken教授,說縱然大部分人可能仍然認為同性戀是不道德的,但這有可能只是偏見加上基於沒有基礎的假設而合理化,再加上個人盲目的厭惡。他們可能根本不能提出理據解釋他對同性戀的看法,而只是好像鸚鵡一樣跟隨其他人的看法,或者得出一個理據,建基於不是真誠相信及一致的道德觀念。如果是這樣的話,民主原則就不應該是執行社會共識,因為偏見、個人厭惡及合理化,並不是限制人自由的理據。

此外,夏正文法官也在梁 對 律政司司長原審判詞指出,香港作為大都會,社會價值經常改變,甚至急速改變。香港大學比較法與公法研究中心在2013年及2017年兩次就香港應否允許同性伴侶結婚作民意調查,支持率便從38%升至50.4%。

我完全同意上述兩位法官的看法。社會風俗本身不應是可以限制基本權利的原因,因為「社會道德」可以隨時改變,而就算有人作出違反所謂「社會道德」的作為,都不一定會帶來嚴重影響。尤其是所謂的「社會道德」可能只是基於偏見。當女性嘗試爭取與男性平權的時候,可能很多人都會覺得這是違反「社會道德」的命題。到了今天的香港,誰還會用「傳統觀念」去支持對女性差別待遇呢?

另一方面,性傾向關乎一個人的身份認同以及表達,而情感生活及私生活也是人生重要的部份。還有,在法例上對同志作出沒有實質理據的差別待遇,只會向社會發出同志屬比較低等或有偏差的一群,延續對同志的偏見,也是對同志持續的侮辱。(類似的概念見梁 對 律政司司長原審判詞第139段及147段)而兩者相比,明顯,保障同志獲得平等待遇比維持所謂的社會道德或風俗更為重要。要對同志作出差別待遇,應該指出一些實質的害處,而只是非虛無飄渺的社會道德或風俗。

當然,在上述兩個案件,政府好像未有就這個觀點著墨太多,或者提出很多證據。在後期的數個案例,這個觀點的重要性便大增了。

就第三個用來支持對同行性行為差別待遇的原因,即實際的問題例如勒索及健康風險,明顯地,同樣的問題一樣會出現在異性戀身上(異性戀也會有性病啊),不應構成對同志差別待遇的理由。

W 對 婚姻登記官
原審:[2010] 6 HKC 359;上訴法庭:[2012] 1 HKC 88;終審法院 (2013) 16 HKCFAR 112

這是著名的變性人婚權案。雖然這不是關於同性戀者的平等權(性別認同與性傾向是兩件事),但判詞中有一些理據也值得深思。

W是男跨女的變性人,但婚姻登記官不讓她與男性伴侶結婚。她為此進行司法覆核。她認為《婚姻條例》第40條中,一男一女的「女」,應該包括做完整套性別重置手術的變性人。她也依賴基本法第37條及香港人權法案第19(2)及14(1)的婚姻權及私生活權。她並沒有依賴平等權。

她在原審及上訴法庭(3:0)都輸了官司,但在終審法院就以4:1贏了官司。如果,假設性地,三級法院9位法官一起審這宗案件,W是會以5:4輸掉官司的。可見司法界在這宗案件上分歧頗大。

三級法院裡大部份法官都同意根據一般解釋條例原則,婚姻條例第40條的「女」,不包括完成性別重置手術的變性人。不過,這樣的演繹是否違反基本法及香港人權法案的婚姻權呢?原審及上訴法庭,都認為沒有,其中一個原因,是沒有證據顯示社會共識認為該些憲法條文中的「婚姻」可以演繹為與一個變性後的異性結婚。(原審判詞第188-197、203-206、215-217段;上訴法庭判詞第141-157段)終審法院作出少數判決的陳兆愷常任法官同意上訴法庭的結論,但猶豫使用「缺乏社會共識」作為原因。反而,他認為是沒有證據證明社會的態度正在改變,而這對於解釋憲法是有關係的。(終審法院判詞第187-193段)

終審法院大多數法官不同意上訴法庭的裁決,明確否決使用缺乏共識來作為限制基本權利的原因。他們指出,利用社會需要和情況的改變將基本權利演繹得更闊,與利用缺乏共識去限制基本權利,是不同的。法庭的角色是要演繹通用的、不可分割的人權,尤其是小眾的權利,又怎能基於社會大眾的意見呢?(終審法院判詞第113-116段)

值得留意的,是W女士的案情從來建基於她希望進入一段異性婚姻,因此她要求法庭將一男一女的婚姻權,演繹為包含男子與完成性別重置手術的變性女子有權結婚。終審法院明確表示,他們的判詞不意圖觸及同性婚姻。(第2段)

QT 對 入境事務處處長
原審:[2016] 2 HKLRD 583;上訴法庭:[2017] 5 HKLRD 166;終審法院:FACV 1/2018

QT女士和SS女士在英國進入了民事結合。SS在香港工作,QT想申請受養人簽證來港,但入境事務處處長基於民事結合伴侶不在政策之內而拒絕她的申請,因為申請人必須要是一男一女的婚姻中的配偶。她提出司法覆核,認為入境事務處處長基於她的性傾向歧視她。她在原審敗訴,上訴法庭及終審法院勝訴。可以一提的是QT沒有依賴基本法或香港人權法案的平等權,因此這宗案件不是憲法覆核(即指某條例或政策違憲),而是普通法下的司法覆核。(終審法院判詞第18-24段)但三級法院都是用了和憲法覆核大致一樣的法律框架去處理這宗案件。

原審法官區慶祥認為政府是基於QT的婚姻狀態而作出差別待遇,並不屬於基於性傾向的歧視。政府提出訂出受養人條件的「正當目的」是,要在維持香港吸引人才的能力與作出有效和嚴格的入境管制之間作出平衡,而這是需要有一條明確的分界線,決定誰可以來香港,誰不能。入境事務處處長使用香港承認的婚姻法,令到這個政策合法。原審法官接納政府的理據,裁定QT敗訴。(原審判詞第29-41段)法官更認為若果要入境事務處處長將與同性婚姻類似的關係與香港承認的婚姻當作一樣,等於是要他間接承認民事結合或同性婚姻,這會令政策出現一個不合法的元素。(第68段)

上訴法庭推翻原審裁決。首先,由於入境處處長將明確的分界線設在「香港承認的婚姻」,實質上是排除了同性伴侶,因此屬於有間接上的差別待遇,需要有理可舉。上訴法庭認為,若果政策目的是要平衡吸引人才與維持有效嚴格的入境管制,這個「正當目的」應該適用於所有人,不論性傾向,但現在入境事務處處長卻只容許異性戀者攜帶伴侶。而在訂立誰可以進入香港的條件時,入境事務處處長其實沒有法律責任跟從香港婚姻法例,因為入境事務處處長甚至容許一夫多妻或一妻多夫的人帶其中一個伴侶來香港。由此可見,就算入境事務處處長真的讓這些伴侶來香港,也不等於承認了他們的婚姻關係。

入境事務處處長也提出用「婚姻」畫線帶來行政上的可行性和方便。但是,QT是合法進入了民事結合,相同的行政可行性和方便,例如相關證明等,同樣存在。因此,政策實在和「合法目的」沒有合理關連,QT上訴得直。(第138-148段)

值得一提的,是高等法院首席法官發展了一個新概念,即婚姻牽涉一些「核心權利及義務」,以香港法律不承認同性婚姻作為建基點,如果基於婚姻狀態作出的差別待遇,觸及明顯地屬於婚姻的「核心權利及義務」,則不用證明有理可據;這是因為婚姻值得獨有的保障。(第14-21段)不過,張法官也認為入境事務不屬於「核心權力及義務」,因此若有差別待遇也要有理可舉。(第22-28段)

政府上訴至終審法院被駁回。基本上,終審法院同意上訴法庭的見解。政府的受養人簽證政策是要吸引人才,但人才可以是異性戀者,也可以是同性戀者,而人才能否帶受養人來港一同居住,絕對是來港與否重要的考慮。這個政策完全違背吸引人才的目的。而維持嚴格的入境政策的意義是要控制入境者的人數及質素。人數方面,每個人都只能帶一人,但質素方面,這不可能與該人是異性戀還是同性戀有關。而在「畫出明確分界線」和行政便利方面,QT和SS可以容易地交出她們的民事結合證書就可證明她們關係屬實,行政上同樣是便利的。(第90-99段)

不過,終審法院駁回了上訴法庭提出的「核心權利及義務」理論。原因是這是一個循環邏輯。「為什麼我與已婚人士的待遇不同?」答案是「因為你未婚,而那些核心權利是給予已婚認識的。」那麼到底什麼才是核心權利呢?真正的問題應該是,「為什麼」那些權利只應留給已婚人士呢?這樣的權利分配是否公平合理呢?差別待遇應該需要有理可據,不可以基於一個概括性的假設。(第62-76段)

終審聆訊的時候,上訴法庭已經就梁鎮罡 對 公務員事務局局長頒下了判詞,承認「保護婚姻制度」可以是對同志差別待遇的「正當目的」。政府申請添加「促進婚姻特別地位」作為QT案的「正當目的」,不過被駁回。(第88-89段)

梁鎮罡 對 公務員事務局局長
原審:[2017] 2 HKLRD 1132;上訴法庭:CACV 126/2017

法政匯思及我在早前都撰寫過這宗案件的介紹及評論。
法政匯思就原審的介紹:【七問七答】入境事務主任同性配偶福利案
我就上訴法庭判詞的評論:法政匯貓:我是同志,請不要害怕我——評公務員同性伴侶福利案上訴法庭判詞

梁先生是高級入境事務主任,與同性伴侶在紐西蘭結婚。他希望丈夫能夠獲得《公務員事務規例》下的公務員配偶福利,以及可以和丈夫一起合併評稅,但被拒絕。公務員事務局局長及稅務局局長的答覆,都是有關的條例下,「婚姻」不包括同性婚姻。他提出司法覆核。

原審時候,高等法院原訟法庭法官周家明裁定稅務局局長的決定是基於他對稅務條例的解釋,而這個解釋是正確的(第83-92段);但公務員事務局局長的決定則侵害了他基本法、香港人權法案及普通法下的平等權。就福利決定的方面,法官認為公務員配偶福利的決定是間接基於性傾向的差別待遇(第47-60段),原理和QT案一樣,因此要有理可據。

政府提出三個「正當目的」:第一、香港法例不承認同性婚姻,因此政府使用香港婚姻的定義去執行公務員事務規則是正當的;第二、政府不可以間接承認同性婚姻;第三、要保護香港理解的婚姻制度,維持婚姻法的一致性。周家明法官不接納這些理由。就第一及第二個理由,政府的回應仍未解答為何用香港婚姻法下的定義作出差別待遇是有理可據的。政府給予同性伴侶相同的福利,並沒有違反任何法例。就第三點,法官看不到為何不給予同性伴侶福利可以幫助保護婚姻制度,或者傳統家庭制度。因為事實上,就算不給予同志伴侶福利,也不會鼓勵到人們進入異性婚姻。因此兩者沒有合理關連(第64-71段)

政府上訴。上訴庭推翻原審法官的裁決。上訴庭認為行政便利不構成合法目的(第124段),但保護傳統婚姻制度是。法官的理由,我在之前的文章已經講過:

高等法院首席法官張舉能嘗試理解反對同性婚姻人士的說法,指出反對者的意思是,倘若讓同性伴侶都能享有一直以來異性伴侶才有的福利,便是貶低了婚姻關係的獨特性,將這些社會未準備好視為婚姻的關係,等同了婚姻。對反對者來說,是冒犯、挑戰、質疑、混淆,及逐漸改變社會對婚姻的概念。這個反對是真實而實質的,不能簡單定性為不理性或純粹的歧視。(註:梁鎮罡案判詞第12段)發表主要判詞的上訴法庭法官潘兆初也指出,在香港,法律及社會普遍的觀念仍只接受異性婚姻,倘若讓同性伴侶獲得配偶及稅務福利,本身就會貶低、或者被視為破壞婚姻的地位。(註:梁鎮罡案判詞第126段)上訴法庭副庭長林文瀚指出,基於香港法律只承認異性婚姻,如果同性戀伴侶都有權利,會損害婚姻狀態的獨特性,並且令到權利的分配建基於「關係」(relationship-based)而非「婚姻狀態」(stauts-based),但很多人例如父母與子女、兄弟姊妹、親密的親戚或好友,其關係從互相扶持的角度與夫妻沒有分別,那麼便沒有理據對這些非婚姻關係作出差別待遇,而且衡量「關係」是相當困難的,因為難有客觀標準。(註:梁鎮罡案判詞第20至30段)

(註:破壞婚姻的地位中的「破壞」,英文原文是”undermine”,我現在認為用「貶低」比較好)

上訴法庭法官潘兆初也有討論政府的決定與上述的「正當目的」是否符合比例,以及這個「正當目的」與梁先生的個人權利之間的平衡(第127-129段)。最後,他裁定不管是稅務決定還是福利決定,都不屬於基於性傾向的歧視。

最終評論

我歡迎QT案中,終審法院推翻上訴法庭的理論,即如果基於婚姻狀態作出的差別待遇,觸及明顯地屬於婚姻的「核心權利及義務」,則不用證明有理可據。除了是因為終審法院上述的原因,也是因為這個理論原則上不正確。倘若出現權利限制或者差別待遇,應該由作出該些限制或差別待遇的人解釋他們的做法,亦即是政府。只有政府才知道自己的意圖,為什麼會作出這樣的限制,或者為什麼會作出差別待遇,它考慮過什麼其他的替代方案,為何這個做法是合乎比例的。而政府也有比較大的資源,在有理可據的證明上,會比申請人較有優勢。不過更加重要的,是原則上,法庭有保障少眾人權免受大眾欺壓的角色。(梁 對 律政司司長上訴法庭判詞第53段)基本權利應該寬容地演繹,限制應則該狹窄地演繹。(梁國雄 對 香港特別行政區(2005)8 HKCFAR 229,第16段)任何推定去免卻政府證明人權限制或差別待遇有理可據的舉證責任,都不符合這些原則。

從這些案例可以看到,政府要支持對同志差別待遇,一直提出各種不同的理據。從一開始,政府提出法庭要尊重立法機關,然後提出這涉及道德問題、健康問題、勒索問題、行政便利問題、入境管制問題等等。這些都經不起法庭上的辯論,最後被拒絕。

簡單來說,就是「講唔通」。

去到這一步,當各種實質的支持差別待遇的理據都站不住腳時,政府又回到原點,提出「社會觀念」作為差別待遇的擋箭牌。我實在非常關注潘法官在第131段的話:

131. To complete the discussion, I would add this. It is evident that I regard the prevailing socio-moral views on marriage currently held by society as a highly significant factor in my justification analysis. But societal views on marriage might change materially in favour of same-sex marriage in the future. Should such a material change take place in the future, the justification analysis might well lead the court to a different conclusion on the Benefits Decision and the Tax Decision.

他認為現時有關婚姻的社會道德觀念仍然是一個相當重要的因素。社會觀念未來可能會改變為接納同性婚姻,到時有理可據的分析可能會有不同的結果。但是,這不正正是與早期的梁 對 律政司司長丘旭龍W案的判詞完全違背嗎?(見上文)保障人權,到底是什麼時候變成了要依從社會大多數人的看法呢?

我在之前的文章評論過上訴法庭的判詞,不在此贅。但我希望補充一點,我非常懷疑單純的給予梁先生公務員伴侶福利以及合併評稅,會否對香港婚姻制度有這麼大的衝擊。必須緊記,證明有理可據的責任在政府。但我閱讀判詞,始終看不到政府在法庭席前提出了什麼實質證據,證明一旦判梁先生勝訴,婚姻制度會有任何形式改變。大家會突然認為婚姻其實不是一男一女的嗎?香港《婚姻條例》和其他婚姻法會自動被改寫嗎?已婚的夫妻會突然離婚嗎?到底何謂「貶低香港理解的婚姻制度」呢?是否有改變就是貶低?

我認為使得一個制度更加公平,沒有歧視,不是貶低這個制度,反而是改善這個制度。

不過,似乎梁先生的要求,比改善這個制度,更加卑微。他在BBC的一段訪問中說:

我哋唔係要改變香港嘅婚姻狀況或者要改變香港嘅婚姻條例,其實因為我哋已經結咗婚,我哋有一段有效嘅婚姻。我哋只不過希望得到一個公平嘅待遇。

其實到了現在,任何一宗案件都沒有正式觸及同性婚姻合法化的問題。QT案的終審法院判詞第25段明確指出QT不是關於同性伴侶能否在香港及婚。與訟雙方都沒有嘗試說基本法第37條的婚姻權包括同性婚姻(第37條並沒有說明是一男一女),而終審法院也沒有作出最終的決定。(終審法院判詞第26段)簡單來說,這些與訟人只是希望一個平等的待遇。

我知道,梁先生已經正式決定上訴至終審法院。我衷心祝福他。

 

原文載於二零一八年八月十三日《眾新聞