今年3月,政府接納司法人員推薦委員會的建議,任命何熙怡女男爵及麥嘉琳女士為終審法院其他普通法適用地區非常任法官。何熙怡女男爵由2017年9月起獲委任為英國最高法院院長;麥嘉琳女士則由2000年1月起出任加拿大最高法院首席法官,直至2017年12月 [1]。根據《基本法》,任命需經立法會同意 [2]。

4月27日,立法會一委員會討論該兩項任命 [3]。部分議員,因該2位法官就同性婚姻的立場受一些市民質疑,關注該兩位法官會否因其個人立場影響終院日後判案 [4];張國鈞議員舉例指如果歐洲法官對「自決」非常開明,查詢現時是否缺乏機制考慮法官的價值觀 [5]; 李慧琼議員亦提問,假如法官支持聯邦制,而案件與又港獨相關,現行機制如何處理法官價值觀與案件的可能衝突 [6]。

以上議員的言論,令人焦慮,會否是香港就法官任命進行立場審查,甚至是考核愛國忠誠的序幕 [7]。任容事態惡化,隨時由DQ議員蔓延至DQ法官,司法獨立可以休矣,香港法治的處境只會雪上加霜。筆者認為,必須多作探討,與讀者分析就法官任命進行立場審查的弊端,對事件保持警剔。況且,該2位法官的任命尚未經立法會大會同意,探討並非紙上談兵,而是有現實需要。

任命法官,為何不應審查其立場?

違反《基本法》要求﹕《基本法》第92條訂明,香港法官「應根據其本人的司法和專業才能選用」。而《中英聯合聲明》附件一第三部亦列明,「法官應根據本人的司法才能選用」。由此可知,法律並無提供空間在法官任命的過程中作立場審查。當然,上述議員的言論主要是關注法官在審案時受其個人立場左右。在現有的制度下,恰當的處理做法,是在案件過程中,根據《法官行為指引》,要求被懷疑會偏頗的法官避席,由其他法官審理案件 [8][9];而不是在任命法官的過程中,提出審查立場。

顛倒法官角色﹕上述議員言論,共通點都是假設法官的個人立場會左右其判案。這個假設實難以成立。法官判案,只會根據法律判案,其個人立場並無位置,這在每位法官就任前都必須作出的司法誓言已經清晰反映 [10][11]。而且,法官只能根據法律判案,是法治重要一環,否則就是讓法官以自己立場凌駕法律,違反法律面前人人平等的法治原則。部分議員針對2位海外法官的指控,性質嚴重,卻又未能舉出實際例子,指出任何案件因2位海外法官的個人立場而左右,做法非常不妥。

破壞司法獨立﹕假如法官的立場,不論是政治、經濟或社會議題立場等,是任命的考慮之一,這無疑製造空間予當權者,篩選與自己立場相近的人選,委任其為法官。必須注意的是,立場篩選甚至無須實質進行,只要當權者公開宣稱滿意某人立場,已足以令公眾懷疑,成功當上法官的人選,是否因其立場而得到當權者青睞,動搖市民對法庭公正持平的信心。

妨礙海外法官來港﹕承接前述,不論海外法官地位如何崇高,如果來港服務需先經立場審查,這或令海外司法界存疑,一位立場獲並不民主的香港政權所承認的法官,其立場其實是否一直與海外司法界的法治理念格格不入。為免尷尬,海外法官大可不必前來,這只會是香港司法制度的重大損失。

混淆立法會崗位﹕讀者或會反問,既然《基本法》列明終院法官的任命需得立法會同意,卻又不能作立場審查,哪此步驟豈非多此一舉?這是一個好問題,尋求答案需先簡單解釋法官的任命過程。《基本法》列明,香港終院法官根據獨立委員會推薦,由行政長官任命,並需得立法會同意 [12]。此三步曲各有分工,任命人選,並非由政府或立法會提出,而是由獨立委員會以專業意見提出 [13]。獨立委員會的工作,分別由行政長官及立法會監察,避免黑箱作業。任命的過程,既要保障司法獨立不受行政立法干預,同時要確保合理透明度,以保障公眾利益。因此,立法會議員在檢視法官任命時,絕不應混淆自己的崗位,把自己代入獨立委員會的角色,提出審查法官立場這個命題。有興趣的讀者,亦可閱覽大律師公會於2002年所提出的相關立場書(只有英文版,下附連結) [14]。

與過去立法會共識相左﹕其實,立法會過去一直有就任命法官這項牽涉重大公眾利益的議題作出探討。有委員會分別於2009年及2011年進行討論時,委員普遍認為必須尊重三權分立及司法獨立的基本原則,不應將司法人員任命過程政治化 [15]。筆者認為,立法會進行立場審查,將令任命過程高度政治化,無可避免出現政黨政治,各議員必會就各政黨或選民關心的議題,審查法官立場,完全偏離檢視法官的司法及專業才能的憲制要求。本文開首所引的議員言論,其引發的效果明顯與過去立法會共識相左。筆者不是說立法會不應與時並進,但如果要摒棄以往共識,議員應提出有力講法,解釋為何應在2位海外法官的任命上推陳出新。然而,該些議員只空泛提出海外法官的個人立場,而無解釋其個人立場與其司法及專業才能之間的關係,這無異於捕風捉影,無助討論。

參考英國情況﹕英國最高法院法官的任命過程,人選由一個獨立委員會負責挑選,任命無須經過國會同意,而首相必須按獨立委員會的意見向英皇提名該人選作法官 [16]。這個任命過程,由Constitutional Reform Act 2005於國會在2005年通過後生效。在通過這個法案之前,英國下議院的政制事務委員會曾就最高法院的成立發表報告,指出法官的任命不應經國會聽證會同意任命,以確保司法獨立及避免任命過程政治化 [17]。

結語﹕任命法官的危機

吳靄儀大律師仍是議員的時候,曾於立法會發表相關言論,解釋任命法官時我們必須要小心避免的危機,正是立場審查。珠玉在前,筆者只須直接引用﹕
「我謹以資深司法任命建議小組委員會主席的身份,簡報小組委員會的商議工作…我們應怎樣挑選法官呢?誰人才是出任司法職位的最佳人選? … 我們必須切記,正如簡嘉麒勳爵所說(我引述):“當中的一個危機……便是 [良好品格] 這條件可能延伸至不應容許的範疇。例如,某人是否有良好品格,可被詮釋為他是否有一些不為推薦或任命機構所接受的政治或社會理念和行為。” (引述完畢)」 [18]。

[1]﹕ 資深司法人員任命:終審法院其他普通法適用地區非常任法官 http://www.info.gov.hk/gia/general/201803/21/P2018032000724.htm
[2]﹕ 《基本法》第73(7)、90條
[3]﹕ 資深司法任命建議小組委員會 https://www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/hc/sub_com/hs101/general/hs101.htm
[4]﹕ 任命兩外籍法官先過一關 建制促辦公聽會 投票失守遭否決 (香港01 4月27日) https://www.hk01.com/%E6%94%BF%E6%83%85/182626/%E4%BB%BB%E5%91%BD%E5%85%A9%E5%A4%96%E7%B1%8D%E6%B3%95%E5%AE%98%E5%85%88%E9%81%8E%E4%B8%80%E9%97%9C-%E5%BB%BA%E5%88%B6%E4%BF%83%E8%BE%A6%E5%85%AC%E8%81%BD%E6%9C%83-%E6%8A%95%E7%A5%A8%E5%A4%B1%E5%AE%88%E9%81%AD%E5%90%A6%E6%B1%BA
[5]﹕立法會片段﹕https://youtu.be/dnQ2ZbWt5xQ?t=6m58s
[6]﹕立法會片段﹕https://youtu.be/OaZ8i7ffaoM?t=1h4m9s
[7]﹕2014年6月,國務院發表《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書,要求香港法官「 愛國愛港」,惹來香港司法界極大迴響,並發起黑衣靜默遊行
[8]﹕《法官行為指引》D部﹕取消法官聆訊資格的事宜 http://www.judiciary.hk/tc/publications/gjc_c.pdf
[9]﹕ 其實,根據英國上訴庭案例,法官過去的言論,一般而言並非支持法官避席的理據﹕Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd [2000] QB 451 (§25)
[10]﹕ 香港法例第11章《宣誓及聲明條例》第17條、附表2第V部司法誓言、附表3﹕「我謹此宣誓:本人就任中華人民共和國香港特別行政區法院法官/司法人員,定當擁護《中華人民共和國香港特別行政區基本法》,效忠中華人民共和國香港特別行政區,盡忠職守,奉公守法,公正廉潔,以無懼、無偏、無私、無欺之精神,維護法制,主持正義,為香港特別行政區服務。」
[11]﹕對法官而言,司法誓言是神聖的嚴格責任,務須遵守,見ZN v Secretary for Justice [2016] 1 HKLRD 174 (§46) (HCAL 15/2015, 13 Nov 2015)
[12]﹕ 《基本法》第73(7)、88、90條
[13]﹕即司法人員推薦委員會
[14]﹕ Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges, LC Paper No. CB(2) 1624/01-02(01) https://www.legco.gov.hk/yr01-02/english/panels/ajls/papers/aj0422-1624-1e-scan.pdf
[15]﹕ 立法會秘書處擬備的背景資料簡介資深司法任命建議小組委員會,立法會 CB(4)982/17-18(01)號文件第16、18段https://www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/hc/sub_com/hs101/papers/hs10120180427cb4-982-1-c.pdf
[16]﹕ Constitutional Reform Act 2005 ss. 26 – 27B
[17]﹕ House of Commons – Constitutional Affairs Committee: Judicial appointments and a Supreme Court (court of final appeal) First Report of Session 2003–04 Volume I, HC 48-I, p.27 – 28 (§§83, 85) https://publications.parliament.uk/pa/cm200304/cmselect/cmconst/48/48.pdf
[18]﹕ 立法會會議過程正式紀錄 2011年6月8日星期三 上午11時正會議開始 第8241 頁 http://www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/counmtg/hansard/cm0608-translate-c.pdf

(原文載於2018年5月10日《評台》 )