2017年7月31日,高等法院原訟法庭頒下香港特別行政區訴蔡偉麟,HCMA 620/2016的判詞[1],裁定非禮罪中,真誠相信一個事實上有作出同意的受害人滿16歲並非抗辯理由(法例規定如果受害人未滿16歲「法律上」不能作出「同意」,縱然他/她「事實上」有同意);即是說,非禮罪在年齡範疇上是「絕對法律責任」。

這是一個相當具爭議的判決,因為法庭除了明言不跟從英國案例,也罕有地將一個嚴重罪行加入「絕對法律責任」的元素。

本文不是深入探討蔡偉麟一案是否判得正確。不過,本文希望提出一些觀點,挑戰嚴重罪行具絕對法律責任元素的公正性。要討論這個議題,需要從一句拉丁文開始:

“Actus reus non facit reum nisi mens sit rea.”

這句拉丁文是刑事法的一個重要原則,意思是「除非思想有罪,否則行為無罪」。在香港,大部份的刑事罪行都需要有「犯罪意圖」(mens rea),否則不能入罪。如果我真誠相信別人的手機是我的而帶走,或者我無意間誤將別人的手機帶走,由於欠缺不誠實的意圖,因此即使行為上,我的確拿了不屬於自己的財產,但也不構成盜竊。犯罪意圖的重要衍生出形事法的「犯罪意圖的推定」(Presumption of mens rea),即解讀成文法中的刑事罪行,就算條例沒有明言,也推定控方需要證明被告有犯罪意圖;但有例外情況,例如條例明言某罪不需有犯罪意圖,或條例的上文下理明顯地暗示某罪不需有犯罪意圖。

犯罪意圖不一定要是「故意」或「明知故犯」,也可以是「罔顧」或「疏忽」等。

需要「犯罪意圖」才能入罪的原則,可以解釋自刑事法的目的。刑事法與民事法其中一個分別,是違反前者的結果是「刑罰」,但違反後者的結果通常只是「賠償」。例如A打傷了B,A被判傷人罪名成立,他需要面對的可能是監禁,但B並不一定會獲得賠償[2],而監禁本身是不能將B的生活帶回未被打傷的狀態的;但B可以再從民事途徑向A追討醫藥費及其他收入損失的賠償。被刑事法庭定罪,A除了可能會失去自由,更會背負跟隨一生的刑事定罪紀錄,自此社會對他可能會有負面的看法[3],甚至影響前途;相反民事官司敗訴不會留案底,也通常不會失去自由。基於刑事定罪嚴重的後果,定罪應該只留給道德上真正值得被譴責的人,而一個人的「意圖」往往是釐定道德譴責性的準則:你有「意圖」,即你本來是可以選擇不做那個行為,但你卻選擇去做,這是值得譴責的。

此外,刑罰也有阻嚇其他人犯事及助人改過自新的功能,減低犯罪率;這些當然是針對有犯罪意圖的人,因為一個人倘若「故意」、「明知故犯」、「罔顧」、「疏忽」地去做一個行為,都代表他有一定程度的自主性,因此刑罰的存在可以改變他的行為模式。相反,完全無心也沒有疏忽的行為,差不多等於他未能控制的事件,那麼就算有刑罰也難以防止其發生,也難以說有需要政府介入去幫助那個人「改過自新」。

「不知者不罪」,聽起來是常識,但也有一些規例性的輕微罪行,甚至生活上常聽到的嚴重罪行,是「不知者有罪」,即控方不需證明犯罪意圖也可使人入罪。法律上,這些罪行叫「嚴格法律責任」或「絕對法律責任」的罪行[1]。其中一個有絕對法律責任元素的嚴重罪行,是「與未成年少女發生性行為」,俗稱「衰十一」:一名男子與一個未滿16歲的少女發生性行為即屬違法,就算男子真誠相信她滿16歲,沒有「明知故犯」,甚至沒有疏忽(例如已檢查少女的身份證,誰知少女仿竟然使用仿真度極高的假身份證欺騙男子),都屬違法,最高刑罰是監禁5年。高等法院上訴法庭在香港特別行政區 訴 蘇偉倫 [2005] 1 HKLRD 443[4]考慮過「衰十一」的法律條文演化,以及背後保護女童的政策目的,裁定此罪行屬「絕對法律責任」;而終審法院((2006) 9 HKCFAR 530) [5]也裁定這沒有違憲,同時指出「絕對法律責任」可以鼓勵人們加倍小心,不做可能犯法的事,達致更加有效保護女童的政策目的。

然而,蔡偉麟案反映了絕對法律責任苛刻的地方。案中的13歲女童在網上告示說可提供性服務,並虛報自己的年齡為17歲,而原審裁判官也認為女童外表較實際年齡成熟,而且在衣著髮飾的妝扮下更加成熟。先不去探討這類性交易本身是否道德,因為控方針對的並非性交易,而是非禮未滿16歲的女童。當這個案件不是性交易案件,而是一般男女朋友拍拖:假設一個男大學生在大學認識了一個女同學,兩情相悅,男生真誠也沒有疏忽地相信女同學滿16歲,相信這個人在法律上有性自主權,而且事實上也同意,並且和她發生了親密關係。誰知這個女孩是資優生,15歲便讀大學。那麼男方在「非禮」行為上的道德譴責性在哪裡呢?而女方受到的實質傷害又是什麼呢?男子沒有「明知故犯」,甚至連「疏忽」都沒有,卻可能要背負「性罪犯」的污名一輩子。除了缺乏道德譴責性,這名男大學生也並非有心侵犯女童的人,也沒有被「改過自新」的需要。

唯一可以說的,似乎是這類法例鼓勵市民加以警惕,就算不是明知,也不要冒險,做可能犯法的事。不過這是頗為極端的阻嚇,因為雙方同意的親密行為都變得「可能」犯法了。而且,一些其他保護兒童的法例,例如《防止兒童色情物品條例》下的罪行,縱然控方不需要證明被告明知被描劃的人是兒童[7],但還是有明文規定辯方可提出「採取一切合理和切實可行的步驟確定被描劃者的年齡」、「基於合理理由相信被描劃者不是兒童」等等的抗辯理由[8],而非採用「絕對法律責任」。

刑事法律制度和任何其他政策一樣,本身就是要平衡各方權益,不可偏廢。保護兒童固然重要,但也需考慮會否對道德上缺乏可譴責性的人帶來苛刻的結果:定罪是足以摧毀一個人的一生。

在蔡偉麟案,負責上訴的法官已明言相信案件會有後續,應該是指會進一步上訴。事實上,在法律分析上,判詞是有可斟酌的地方,例如法官說「立法機關把刑罰由5年倍增至10年,亦強化猥褻侵犯罪行的刑責成份,這更能支持立法機關實質是視第122條為絕對法律責任罪行的必然含意(necessary implication).」[9],這觀點未必正確;反而,根據終審法院案例Kulemsin Yuriy & Anor v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195,刑罰及負面標籤越嚴重的罪行,更大機會是需要證明犯罪意圖的。[10]而法官將「衰十一」屬「絕對法律責任」的分析套在非禮罪上也可能有問題,因為兩者源於不同的條例。另一方面,法官也命令原審裁判官須將被告定罪。法官這次的判決連刑事法天書Archbold Hong Kong 2017中寫明的原則都直接推翻[11],雖然天書不等於法律,但如果有人依賴了天書而在之前做了被告做的事,而理論上,因為判案屬解釋條文,有追溯力,那麼是否有點像是「昨天犯了今天的法」?

如果本案真的上訴,筆者十分期待終審法院在法理上的討論。

[1] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=110598&QS=%2B&TP=JU[2]雖然刑事法庭有權命令賠償,但這並非必然。刑事庭主要考慮犯罪者需要面對的刑罰。[3] 但這個負面看法是否一定是正當合適呢?相關討論可見筆者另一篇文章 http://www.pentoy.hk/%E5%BE%9Ey-%E5%B0%8D-%E9%A6%99%E6%B8%AF%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E6%9C%83%E6%A1%88%E3%80%80%E6%B7%BA%E8%AB%87%E6%A1%88%E5%BA%95%E8%88%87%E6%9B%B4%E7%94%9F/[4]「嚴格法律責任」與「絕對法律責任」是有分別的,不過本文不作探討。[5] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=43631&QS=%2B&TP=JU[6] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=53304&QS=%2B&TP=JU[7] HKSAR v Herbonnet, Justin Yves [2006] 1 HKLRD 862,

http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=51582&QS=%2B&TP=JU

[8] 詳看《防止兒童色情物品》條例第4條[9] 判詞第38段[10] http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=85795&QS=%2B&TP=JU (第59段)[11]章節:21-160 “Where the complainant was under the age of 16 at the time of the alleged offence, the defendant’s genuine belief that she was in fact 16 or over at the time will negative criminal liability if the complainant in fact consented or the defendant genuinely believed that she was consenting: R v K [2001] 3 WLR 471 , HL.”

(原文載於2017年8月18日《評台》 )