近來胡漢清資深大律師的「地底不屬香港」論,惹來各方評論。坊間已有不少文章討論在香港產權法中的案例或法例,都指明產權包括地面下的範圍。可是,胡大狀所指的,並不是政府與市民的產權糾紛,而是中央與香港特區對土地使用權可能的衝突,並非私法所處理的範圍。因此,文章所引的法例案例未必適合。

胡漢清論點未免「離地」

那公法對「土地」一詞又如何理解呢?香港公法的來源,除了案例外,還有《基本法》。首先,基本法第7條指香港土地屬於國家,但香港政府負責管理,並將收益用於香港。基於胡大狀的意見,中國對香港的自治是「給多少、有多少」的原則,不存在「剩餘權力」,因此所有不歸香港管轄的,都歸中央。至於香港的區界,根據國務院第221號令,的確只指出了「陸地」和「海上」區界,沒有說「地表下」的區界。這樣聽胡大狀的論述,好像中央的確有管轄地(表)下的權力。

但只要用常識想想,這論述絕對是不符現實,站不住腳的。正如不少文章已經指出,若香港的區域只包括海平面與陸地地表,那大家去坐港鐵時就必定要攜帶回鄉證,甚至站在地面上的空間已經超出了香港的範圍。再者,只有地底而無地面的管轄權,在操作上如何能夠實際地分配、管理呢?胡大狀所提出的論點,未免太為「離地」吧。

即使就基本法而言,解讀時不能夠只看片言隻語,要從全盤解讀。基本法的大前提,正如其序言指出,是為了實行一國兩制,並確保回歸時制度不會有大轉變。保存原有制度延續,本身正是基本法的主旨之一。基本法第8條確保了原來的法律制度,第6條和第105條保護私有財產,還有第120至123條保存原有的土地契約制度。若中央果真在劃定香港區界時有將「地表」與「地表下」的管理權分開,這樣對基本法的解讀是和其他條文的意思不符合,亦不合理。

法例指明「土地」包括地面下土地

况且香港由回歸前直到回歸後,一直有多條法例容許政府為了在地底鋪設隧道或渠道等,對業主作出賠償或收回土地。如果這些法例都侵犯了中央的管轄範圍,為何九七後都可以繼續有效?香港政府在地底下鋪設了數之不盡的公用設備,如水管、渠道、蓄洪池等,甚至將會把污水處理廠搬進地底的溶洞中;亦一直將地下空間批出給發展商作為土地的一部分,更為此等地下空間收取地價。若胡大狀的理論正確,中央政府豈不是陷香港政府於不義,一直侵犯中央的管轄權嗎?

尤其我們在談高鐵,香港法例第276章《地下鐵路(收回土地及有關規定)條例》及第519章《鐵路條例》分別是由回歸前過渡及回歸後才通過的法例。該兩條法例賦予特首權力,可為興建鐵路的目的,命令收回土地,而兩條法例的第2條都指明,「土地」包括「完全在地面下的土地」。若香港政府根本無權管轄地面下的空間,那為了興建高鐵而收回土地的特首命令,則根本是違法作出,被收回土地的業主可申請司法覆核推翻此等命令!那恐怕即使沒有「一地兩檢」,高鐵也不能建成。

即使我們從中國法律的角度看,香港政府亦應有權力使用和處置地表下的土地。雖然國務院和國土資源部一再三令五申,要將用地批劃權統一由中央管理,但在中央和地方財權事權劃分上,省政府亦有權處置其所屬土地,不完全受中央的控制。君不見在各省市的批章文書中,分開登記地表及地下的使用權?既然省市有權如此,香港作為直屬中央的特別行政區,為何就不可以呢?

作者何旳匡是大律師、法政匯思成員,冼樂石是法政匯思成員

(原文載於2017年5月27日《明報》)

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