2017年4月28日,高等法院原訟法庭頒下司法覆核案 Y 對 香港律師會案[1]的判詞。

2006年時,Y是一名大學生,被判6項不誠實使用電腦罪罪名成立,被罰做社會服務。之後,Y在6間律師行做文員或法律助理。他沒有向僱主披露案底,因為他相信他的案底在他被聘請時「已失時效」。

Y在2015年修讀法學專業證書(“PCLL”)[2]課程,並於同年9月致函香港律師會[3](「律師會」),詢問(1)他「已失時效」的案底會否妨礙他申請成為事務律師或實習事務律師(簡稱「律師」或「實習律師」),及(2)他是否需要向未來聘請他為律師或實習律師的僱主披露他「已失時效」的案底。律師會回覆Y,指他需向未來僱主披露案底;律師會更在未得Y的同意下,發布了兩份通告披露了他案底的細節,提醒律師不可在未得律師會書面同意下聘請有不誠實罪行案底的員工。Y就律師會發布這兩份通告一事申請司法覆核。

法官留意到,在普通法下,一名僱員沒有責任披露案底,但如果被僱主問到而又選擇回答,答案必須誠實。香港法例第297章《罪犯自新條例》修改了普通法:第2(1)條指,如某人被定罪但未被判監超過3個月或罰款超過$10000,而之前未被定罪過,經過3年也未再被定罪,則被問到時可隱藏該案底(即回答有沒有案底時可當該案底不存在),但第3及第4條有例外情況,例如申請成為大律師、律師、會計師,或申請牌照等。在本案中,Y的案底是符合第2(1)條的定義,一般稱為「已失時效」(“spent”),即在一般情況下可隱藏。但Y打算投身律師行業,配合第《法律執業者條例》第53(3)條的規定,即律師不可在未得律師會書面同意下聘請曾就不誠實罪行被定罪的員工,《罪犯自新條例》第2條的保障並不適用於Y,因此Y在尋求實習機會時需要披露案底。

不過由於Y只是詢問律師會未來入行時是否需要披露案底,而未正式申請入行,律師會不能引用《個人資料(私隱)條例》第58(1)條,說是為了管理律師專業而在未經Y通意下擅自披露Y的案底。因此律師會透過兩份通告披露Y的案底屬非法。

本文不打算深入或從技術性的角度探討私隱法或要成為律師的條文;本文只是想拋磚引玉,討論一些關於刑事定罪紀錄,俗稱案底的問題。

一般來說,案底是跟一世的。即使有《罪犯自新條例》,案底不會自警察的資料庫中消失;《罪犯自新條例》只關乎是否可隱藏案底。很多僱主都會詢問求職者有沒有案底,如果非根據《罪犯自新條例》但又刻意隱瞞,可能構成欺詐,要負上刑事和/或民事責任;但如果員工選擇不回答,恐怕在僱主心中答案也昭然若揭。

但是,僱主是否需要知道員工的任何案底呢?而是否任何案底都可成為差別待遇的正當理由呢?

有人會說,正面的過去,例如學歷、工作經驗,即使歷史悠久(例如學位是20年前取得的),由於這些都影響工作能力,因此僱主都有權知道,那麼為何不可知道求職者負面的過呢?筆者相信,兩者的分別在於一個人正面的過去,一般會獲得大家鼓勵去延續,因此如果一個人過往工作表現傑出,僱主有理由相信他會繼續表現傑出;但一個人犯事後是會接受懲罰,法庭及懲教機關會代社會告訴他,這個行為不對,而人也有改過的能力,再犯而未來要接受的懲罰也有阻嚇性。因此,負面過去對未來行為的預測和參考作用可能有限。

法官在判詞也提到,律師會的兩份通告中有些人的案底長達40年前之久。法官提出,是否有需要保留這麼久紀錄,交由私隱專員處理。

而且,從實際的角度出發,如果案底會標籤一個人的一生,不論時間多久,仍可構成差別待遇的正當理由,阻礙他融入社會,令他不能建立正當的生活,不是更容易使他重蹈犯法的覆轍嗎?反之,一個有穩定正當工作、前途及健康社交圈子的人,會有較低的動機用非法手段賺錢,或冒險再度犯法,坐牢摧毀自己擁有的一切,傷害身邊的人。

從原則的角度,人做錯事有很多原因;相信人有自由意志的會認為命運在我手,但如果我們一出生便受不到良好的教育,交到損友,又沒有遇到任何正面的榜樣,培養不到對後果的洞察力,我們會行差踏錯的機會會否較大?如果答案是會,則代表人的每一個決定,也會受社會及環境因素影響。在這個前提下,社會不是更應有責任協助更生人士,而非用案底來進一步打擊他們嗎?

基於犯罪紀錄的歧視是平權運動一個比較少討論的議題,可能是因為社會普遍認為有犯罪紀錄的人罪有應得,被歧視也是自找。不過,從社會利益及原則角度,這未必是一個合適的態度。在加拿大安大略省,人權法包含禁止對求職者基於犯罪紀錄的歧視。美國有一個組織叫We Are All Criminals,致力挑戰社會對一個人案底的重視,促進對曾犯事者的接納。[4]

當然,筆者不是說人不需要為自己的行為負責。刑事司法制度裡的責任制度一定要存在,否則天下大亂。事實上,社會上的確有死性不改或無法自控的人,會繼續傷害別人,社會要保護大眾而要對他們差別待遇也恐怕無可厚非。不過,我們可以思考的,是如何看待一個案底。筆者的法律生涯中,見過不少被法庭裁定犯過事的人,很多未必本質是壞人。是否有案底,就代表你一生都是壞人,未來的犯罪傾向必然比沒有案底的人更高呢?又或者,是否有案底,等如一生都不會是個稱職的專業人士或員工呢?一個案底是否重要得可以掩蓋一個人所有的優點和特質,完全地界定一個人呢?
[1] 高等法院憲法及行政訴訟2016年第39號號,判詞可見 http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=109272&QS=%2B&TP=JU

[2] 為成為事務律師或大律師的必修課程。

[3] 香港律師會是管理事務律師的專業團體。管理大律師的專業團體則為香港大律師公會。

[4] 網址見www.weareallcriminals.org

文:法政匯貓@法政匯思

(原文載於2017年5月10日《評台》 )

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