田飛龍副教授於上周五(3月3日)的《明報》觀點版撰文,題為〈香港「客卿司法」之反思〉。田指控香港的外籍法官判刑「畸輕畸重」,「縱容社會運動激進化甚至港獨分離主義,不利於香港繁榮穩定及《基本法》秩序維護」,質疑他們的「立場與裁判是否適合維護香港法治整體秩序,兼顧權利保護與公共利益」,田於是總結應該逐步減少甚至不再聘用外籍法官。田的擔憂實不必要,礙於篇幅,筆者在此簡單回覆重點。

判刑理據

田以「七警案量刑確屬過重」為引子。田可能是未及細閱杜大衛法官的書面判刑理據,筆者於此略述。事件經過為曾健超於高處花槽上向地面警員淋潑液體,警員將曾制服並把其雙手綁在背後,七警隨即將其抬到一角並對他拳打腳踢數分鐘,導致他身體多處受傷。

香港警察的職責是把疑犯拘捕,調查後落案起訴,交由法庭審理判刑。法律下警察只有在必要時才能使用武力,而且武力必須為合理和合乎比例的程度。當他們對於沒有防禦能力的示威者使用武力時,已干犯了襲擊罪。

法官指每一名警員都有責任阻止他人(包括同袍)犯罪;上司在旁目睹而不阻止,亦等同於鼓勵下屬犯罪。

七警經審訊後定罪,求情指他們長時間履行職責,卻被示威者辱罵和暴力對待。法官參考上訴庭許文泰一案,指「公眾信任警察維護法紀,如警察違反法紀和公眾的信賴,應被判處阻嚇性刑罰」。七警此舉令警隊蒙羞,亦損害了香港在國際社會的聲譽,是非常嚴重的案件。法官認為2年6個月監禁是恰當的量刑起點,但亦考慮到他們當時所承受的巨大壓力、紀錄良好、曾服務社會、於定罪後將被開除,所以扣減6個月刑期至2年監禁。

七警案所有被告已提出上訴,在法律下判刑是否過重,上級法院當會判決。但縱觀而言,法官判刑是根據法律作基礎,亦已考慮七警的求情理由而作減刑,實在看不出與法官的國籍或立場有何關係。

田指法官對社運分子的判刑「畸輕」,使「運動分子如『狼』,一線警員如『羊』」,「司法裁判牢牢綑綁住」執法權力而「變相支持社會運動以違法甚至暴力的方式挑戰基本法與香港法治」。筆者認為此說法實屬有欠公允,是不了解香港的司法制度。首先,執法人員的權力是由法律所賦予的;如果有超越法律界限的濫權情?發生,法院必須依法作出限制。再者,之前已被判刑的「社運分子」,控罪和案情都不一樣,而且都是在裁判法院審訊,即有權選擇進行審訊法院級別的控方亦認為他們的罪行較輕微,若然定罪後亦不會判2年以上監禁。假如律政司認為判刑過輕,亦早已提出覆核或上訴(事實上有些案件,律政司也有就它們認為過輕的刑期提出上訴)。相反,七警是在高一級的區域法院被審訊,即干犯的罪行較嚴重。另外,仍然有其他有關佔中或旺角騷亂的被告已排期或已正在區域法院或高等法院被審訊,若被定罪,其判刑絕對可能比之前裁判法院的判刑為重。可見田所謂「畸輕」的指控根本站不住腳。

綜觀香港法官(無論本地或外籍)在聆訊時皆客觀地根據控辯雙方提供的證據及法律理據來判決,法庭並無主動提出檢控、調查或舉證的權力,並受制於法例及案件先例。好像一些明顯濫用職權的警員至今仍遲遲未被起訴,法庭亦無權命令控方加快調查和檢控進度。法官在審判案件時,是不會考慮任何個人利益和立場,更遑論有絲毫考慮如何以判決去配合或發展出一套「兼顧具體國家利益的裁判法理學」。

用人唯才

委任外籍法官是基本法所訂立的制度,並非只是田所描述的一個「客卿」制度,來發揮過渡期的作用而已。根據基本法第92條,香港的法官和其他司法人員,應根據其「司法和專業才能選用,並可從其他普通法適用地區聘用」;第82條亦指明香港終審法院「可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」;此外第90條明確指出香港終審法院和高等法院的首席法官,應由在外國無居留權的香港永久居民中的中國公民擔任。除非田認為基本法只屬「香港回歸『平穩過渡』工程的一部分」,而非在香港特區實施「一國兩制」的基礎,否則,田之所言根本是質疑或否定「一國兩制」組成的重要元素。

田又質疑外籍法官無維護基本法和「一國兩制」之意願和能力。

就香港最上級法院——終審法院——而言,是由5位法官負責審訊,其中包括1位非常任海外法官;非常任海外法官之成員由普通法地區內享譽盛名的法官所組成。但無論香港還是海外法官,在接受任命時均作出相同的司法誓辭,即擁護基本法、效忠香港,和以無懼、無偏、無私、無欺之精神,維護法制,主持正義,為香港服務。

於劉港榕一案,來自澳洲的非常任海外法官梅師賢爵士判決人大常委會享有全面的權力解釋基本法;另於剛果民主共和國一案,終審法院裁決該案須根據基本法第158(3)條提請全國人民代表大會常務委員會解釋,梅師賢爵士為3:2多數中的一員,指香港「不可依循一個與中國所採納的不同的國家豁免原則」。足見外籍法官完全明白及按基本法和本地法律作判決。

多元化的優點

田說香港「外籍法官佔比很高」,但他並沒有為「外籍法官」下定義。香港作為華洋共處的國際大都會,有很多不同族裔的法官。跟許多「愛國」的香港官員及其家人不同,這些非華裔法官未必擁有外國國籍,他們可能移居香港多年並已成香港永久居民,甚至是在香港出生和持香港護照。田若只因法官的膚色,而質疑其立場和按法律及誓辭履行職務的能力,確實是令人費解。

田亦承認外籍法官保持香港與普通法體系的聯繫和法理交流,對保障香港的國際地位與法治影響力做出貢獻。香港能作為一個國際城市和金融樞紐,吸引外商、人才來港經商和投資,其中很重要的原因是香港獨立的司法制度,法官不受政治壓力,亦不會因國籍或種族而偏頗訴訟任何一方(即使是政府一方)。若在沒有任何合理原因下,修改基本法、排除外籍法官,將嚴重損害國際社會對香港司法制度的信心及香港作為國際金融中心的地位。筆者相信這絕非任何關心香港的人士所願見的。

(作者按:以上是筆者意見,不代表他所屬律師行)

文:文浩正

作者是法政匯思召集人

原文載於《評台》(2017年3月9日)