本屆立法會選舉於二○一六年九月四日進行投票,選舉管理委員會(下稱「選委會」)就針對近日有關於香港獨立的議題而於提名期作出一些對應措施,引起了社會上廣泛的辯論,其中牽涉很多法律議題。法政匯思嘗試藉本文闡明我們對背景事實的理解和我們的立場,以及澄清相關法律議題。

二○一六年七月十四日,即提名期開始前兩天,選委會發出新聞公報,要求所有候選人簽署一份新的聲明確認書(下稱「新確認書」),作為選舉候選人提名要求的一部分。新確認書需要候選人確認的內容包括:擁護《基本法》,並宣誓效忠香港特別行政區;擁護《基本法》是包括擁護三項條文:即香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(第一條);香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府(第十二條);以及《基本法》若有任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相牴觸(第一百五十九條);以及若候選人作出虛假聲明,則是干犯刑事罪行。

明顯地,簽署新確認書並不是一項法律要求,因為根據《立法會條例》第四十條,在所有候選人都必須簽署的提名表格中,已經包含該候選人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明。選管會亦已經明確表示,新確認書並不是一項法律要求,但選舉主任將會用作考慮候選人提名資格之用。

不知新確認書準則為何

如今提名期已過,令人摸不着頭腦的是,不是所有候選人都簽署了新確認書,亦不是所有沒簽署新確認書的候選人都被取消參選資格。事實上,沒有簽署新確認書的候選人當中共有四位被取消參選資格,當中除了有一位連提名表格內法律要求之聲明也沒有簽署,其餘三位均有簽署提名表格內之聲明,他們都是因為曾經公開表明支持香港獨立而被取消參選資格的。

另一方面,亦不是所有簽署了新確認書的選舉候選人都獲確認參選資格。有兩位已簽署新確認書的候選人,都因過去曾表示支持香港獨立而被取消資格。簡而言之,他們在新確認書的確認,都不獲選舉主任信納。在其中一個個案,選舉主任更拒絕信納該候選人早前回覆其書面查詢時,對香港獨立作否定的表示。

更奇怪的是,又不是所有在過往曾表示支持香港獨立的候選人都被取消參選資格,有數名過往曾明確表示支持香港獨立、或至少曾提倡香港自決、並加入了以香港獨立作為選項的人士,都成功被獲確認為合資格候選人。

因此,即使撇除了法律分析,選管會在處理新確認書及個別候選人就香港獨立的立場一事上,做法混亂、矛盾、不一致,使人充滿疑惑,不知準則為何。

限制港獨的基本權利是否合理?

在事件中,涉及《基本法》第二十六條和第二十七條下香港市民依法享有選舉權和被選舉權,以及言論自由的基本權利。而《香港人權法案條例》第十六條及第二十一條進一步保障香港居民的被選舉權及言論自由。該等條文分別與《公民權利和政治權利國際公約》第十九條及第二十五條相應,並按《基本法》第三十九條《公民權利和政治權利國際公約》透過香港特別行政區的法律予以實施。

誠然,權利並不是絕對的,而且是可以被依法限制,但香港終審法院已於一系列案例多番清楚表明,基本權利應獲得寬容的解讀,使香港居民能全面享受這些權利;反之,任何對基本權利的限制應獲得狹義的解讀,政府並且有責任證明該限制是合理的。

很多人說《基本法》的框架建基於香港是中國不可分割的一部分為前提,而香港的獨立與《基本法》的結構有根本性的矛盾。有些意見認為在這情況下,針對提倡香港獨立的基本權利作出限制,理應是合理吧?

我們對該看法並不同意,縱使《基本法》的文字與框架是以「香港是中國不可分割的一部分」為前提,這並不應被孤立地解讀。這是必須與《基本法》內保證賦予香港居民的基本權利共同解讀。如果大家看看《中英聯合聲明》就會留意到,中國對香港恢復行使主權的部分,是不能從香港居民享有的基本權利的部分分割出來的,也沒有被賦予較高地位。兩者均為《中英聯合聲明》內列出的中國針對香港的基本政策。世界上當然有其他地區(如美國、英國、加拿大)的選舉候選人必須宣誓效忠自己的國家及擁護憲法的要求,但在這些地區,公開提倡讓其區域獨立的候選人,只要作出必須的效忠聲明及宣誓,就在過去或現在都未被阻止參選,有些甚至成功當選為當地立法機關的成員。提倡獨立人士過往或現在均列席區域立法機構(例如蘇格蘭議會或魁北克省議會)。其中英國並不是聯邦制國家,而是一個把權力下放給立法機構(如蘇格蘭議會)的單一國家。綜上所述,我們不同意香港的所謂「地區性」地位將削弱其居民所享有的權利之說法。

《立法會條例》第三十七條清楚列明候選人被提名的準則。該準則涉及如年齡、居留地和與行業相關的要求事項(功能界別)。《立法會條例》第三十九條列明一位候選人在包括出任法官、持有外國政府職位、破產、被宣告患有精神病等情況下,將喪失在選舉中獲提名為候選人的資格。重要的是,該些情況還包括在任何時候被裁定犯叛逆罪、或者在選舉前五年內被裁定犯罪,並就該罪行被判處為期超逾三個月的監禁、賄賂或與選舉有關的罪行。《立法會條例》第四十條列明除非一個人向選舉主任繳存按金,以及作出幾項聲明及誓言,否則他不會獲得有效提名。

選舉主任前所未有的權力

今次事件中最大爭議的是,選舉主任作為行政機關政府公務員體制內的一員,理應恪守政治中立。但今次選舉中,選委會破天荒引入一項非法律要求的新確認書,卻間接為選舉主任開拓了一些前所未有的權力,即以個人觀感觀察來界定候選人的政治取向,並從政府對某政治議題的立場去考量,從而決定他是否可以參與一個立法機構的選舉。

雖然根據《立法會條例》第四十二A條及《選舉管理委員會(選舉程序)(立法會)規例》(下稱《選管會規例》)第十六(一)條,選舉主任是決定有關人士是否獲有效提名為候選人的人。但法律上如果一個人已經遵守了上述提及的所有要求,選舉主任就只可以在候選人退出有關選舉或選舉主任決定有關提名表格無效的情況下,按《選管會規例》第十六(二)條使該候選人的參選資格作廢。然而,後者僅涉及提名表格本身的不妥當 (因為《選管會規例》第十八條提到,會給予候選人機會更正任何可影響該提名表格有效性的事項)。《選管會規例》第十六(三)條規定,選舉主任「可並只可」基於某些理由而決定某項提名無效。這些理由包括候選人沒有繳存適當的按金、候選人沒有在提名表格上簽署,或提名人人數不足、候選人已去世、該人士在超過一個選區或界別中已獲提名,以及該人士並未符合《立法會條例》的要求。

無論如何,在是次選舉中,選舉主任並沒有根據《選管會規例》第十六(二)條取消各候選人的資格。相反,他們基於對候選人的真誠缺乏信任,而藉此聲稱該候選人並不符合以上述第四十(一、b、i)條所要求的條件。

選舉主任可以索取任何資料?

另外,有人亦提出,《選管會規例》第十(十)條規定選舉主任「可要求候選人提供選舉主任認為適當的任何其他資料,以令選舉主任信納(a)他有資格獲提名為候選人……或(b)該項提名是有效的」。驟眼一看,有人可能會認為選舉主任有權向候選人詢問任何事情或索取任何資料。

然而,我們認為這種論據是不正確的。第十(十)條意味着選舉主任只有權索取那些與選舉主任認為候選人將會因此而被取消資格的特定理由相關的資料。因此,選舉主任無權索取有關候選人的宗教或政治信念的資料,因為該信念並不是一個選舉主任可以藉此而取消候選人資格的有效理由。

在這方面,有香港案例表明,即使表面上有法例給予一個人概括性的權利去索取進一步資料,該權力的運用必定要合理地跟該人士有權去作決定的特定理由有關。因此,有見上述事項,我們認為選舉主任沒有權力詢問候選人過去對香港獨立的態度,姑且不論選舉主任有什麼資格能力並應該依據什麼形式的證據去界定一些抽象的政治概念,法律上這根本不是選舉主任可以主張一名候選人不合資格的一個理由。

而重要的是,選舉主任是沒有權對在提名過程中所作聲明中的真確性或其他方面作出判斷的。海外案例明確指出,選舉主任的角色是行政性質的,僅是確保提供給他們的任何檔案表面上符合要求。選舉主任並不能進行廣泛的調查並作出性質上的判斷。如果候選人被指控作出虛假聲明,即屬刑事罪行,最終應由法院作出裁定。

基於上述理據,加上《基本法》第二十六和二十七條,以及在《香港人權法案條例》的相應部分,我們相信選舉主任無權僅是因為一個人曾發言和主張支持香港獨立,而斷定他必然無法擁護《基本法》或者效忠香港。

什麼情況會被取消提名?

《立法會條例》第三十九條列出一名候選人的提名會取消的特定情況。例如,如有人在任何時候已被裁定犯叛逆罪或在過去五年內被判處三個月以上監禁,他已經被取消資格。因此,現在已經有一個具體規定的機制(要求刑事起訴和定罪)去讓犯有危害國家行為的候選人不合資格。可是,僅僅因為一名候選人曾經發言贊成和主張香港獨立,並不是第三十九條所述的情況之一。

如果我們容許選舉主任有權作出上述行為的話,香港基本權利與法治的未來發展是令人非常擔憂的。如果當權者可以就個人贊成香港獨立的發言或主張而禁止該人參選,那以後所有所謂違反《基本法》根本性前提的言論也可被視為不擁護《基本法》的證據。例如一國兩制是「根本性」的,難道所有支持「一國一制」的候選人都可以被取消參選資格?司法獨立是「根本性」的,難道所有對法官進行侮辱性言語攻擊的候選人都會被取消參選資格?國家安全是「根本性」的,難道所有反對通過《基本法》第二十三條立法的候選人都會被取消參選資格?

更令人不安的是,這絕對有可能牽連到立法會選舉以外的情況。例如,根據《基本法》第一百零四條,法官必須宣誓擁護《基本法》和保證效忠香港。但倘若法官依法作出裁決,但裁決卻正是捍衛港獨分子的權利的時候,我們是否就可以說法官的行為已違反了《基本法》第一和第十二條?這是否意味着法官沒有擁護《基本法》,而因此被視為發假誓?如果向這方向發展下去,誰可以保證當權者不會無限地、任意地行使權力、以傷害法治及香港市民的基本權利?

針對選舉主任的決定的幾項司法覆核官司已經展開,一些被禁止參選的候選人也表示他們將會就不合資格參選的決定提出選舉呈請,我們在現階段不宜評論該等法律程序。不過,因為事實對法治所作的嚴重侵害,它們將必成為香港歷史上回歸以後最重要的法律程序之一。

有法理基礎讓人大釋法嗎?

此外,由於看不到選舉主任的決定有任何法理依據,有不少人擔心,最終不能避免全國人民代表大會常務委員會會就涉及的議題作出干預,並根據《基本法》第一百五十八條解釋《基本法》,務求將選舉主任的行為合法化。就今次議題內容,特別是選舉主任是根據香港本地法例(即《立法會條例》及該規例)引用不合資格參選的權力,我們不認為有任何法理基礎需要人大常委釋法,因為人大的權力是詮釋《基本法》而不是詮釋本地法律。但從以往所見,人大常委過往曾有主動就《基本法》引起的議題(及相關法律問題及程序)提出令人生疑的立場,以達到某些政治目的。我們只能希望人大常委會有智慧地不干預,並讓香港法庭自行處理今次事件。

(作者是法政匯思召集人。)

(原文載於 2016 年 8 月 31 日《明報》)